论顾客权
[摘 要]顾客权是一种新型无形财产权，具有主体的特定性、客体的多样性和权利的依附性等特征。顾客权利的行使关涉顾客本身与雇员的权益，而人格权法、知识产权法、商业秘密法以及反不正当竞争法对其的调整存在交叉。因此，顾客权制度在构建上应注重操作性，并充分考虑权利的主体、客体及顾客本身和雇员的利益，在立法模式上应采取制定民事特别法形式以弥补交叉调整的不足。
所谓顾客，是指深受产品或服务影响的人。（1）在日常生活中，人们往往将顾客理解为消费者、购买者、被服务的对象，等等。与“顾客”相比，“顾客权”则还鲜为人知，甚至目前还没有一个明确的概念。但顾客权作为一项财产权已开始引起法学界的关注，而且国内外司法界已开始探讨这一问题并逐渐影响了立法。
随着社会生产力发展和人类自身认识水平的提高，财产和财产权客体不断扩张，并逐步为法律制度所确认。随着商品经济的发展，人们拥有的财产不再主要为满足个人需要，而是投入流通以获得增值。于是自然资源状态下的财产开始逐渐成为商品，而商品化了的财产客观上要求立法在制度上设计出更便于其流转的财产权形式。人类顺应了这种客观要求，创造出了各种代表财产的抽象形式，以满足财产的便捷流转。（2）因此，各种票据权利便成为财产权的客体。甚至在20世纪已经出现了“新财产”（New Property）概念，如美国学者弗里德曼就主张：“应当将就业机会、养老金、政府特许作为新财产对待。”（3）在市场经济条件下，自由职业者可以将某些权利介绍给他人以获取报酬，如以顾客为标的的财产利益表现为自由职业者通过介绍其拥有的顾客群获取报酬、民商事主体买卖具有商业价值的顾客信息和创造拥有吸引民事客户群的营业资产，等等。美国学者阿兰？S？罗森鲍姆不元感触地说：“只要人们在一定情况下主张自己有权控制某种过程、人或物，而这种权利主张又能获得某种制度性支持，这时就有了财产权。”（4）可见，“财产权作为一种制度产品，其种类、范围是随着社会生产力的发展而带来……法便不得不承认他们是获得财产的新方式”。（5）。
（二）顾客权的含义与特征。
关于顾客权，目前还没有一个准确的定义，但在各国的司法实践中，它已经作为一项重要的民事权利或“新财产权”纳入法律调整的范围，如法国民法把顾客看作是一种无形财产，学者们将其称为顾客名单权，（6）而日本、美国等国家的判例和我国司法实践也往往将顾客名单作为商业秘密加以保护。至于自由职业者直接将顾客介绍给他人获取报酬的情况，在各国民间习惯中不同程度地存在。从各国对顾客权的保护来看，顾客权的实现往往是以顾客为标的，权利人通过直接拥有顾客群、创造吸引顾客群的营业资产或转让含有顾客信息的顾客名单、客户资料等来实现拥有顾客的利益和财产的增值。商人可以自己开发、经营、保有、维持、转让此种财产权。因此，笔者可以给顾客权下这样一个定义：所谓顾客权，是指从事经营的组织或个人能够拥有顾客群，并开发或经营能吸引顾客群的顾客信息、“营业资产”的权利。由此可知，顾客权具有以下几个主要特征：
1.顾客权主体的特定性。顾客权的主体特指从事经营的商事主体和民事主体。首先，商事主体享有顾客权。商事主体享有顾客权体现为在商业经营中顾客具有商业价值，并构成商事主体经营的商业资产的一部分，可以对其价值进行评估。其次，民事主体享有顾客权。在这里，民事主体指的是特定商事主体以外的从事经营的自由职业者，如单个农户或个体工商户等，但不包括医生、记者或公务员等不从事经营的自由职业者。在过去，顾客群是不可能转让的，但是现在这种观点原则上已被推翻。例如，在民间和社会生活中，从事农业者，尤其是自己销售水果和酒类时，可能拥有固定的顾客群。如果他不再自己从事对水果和酒类的销售，他可以通过将他的客户群介绍给其他同类销售者而获取报酬。在德国，公证人可以将其顾客合法地推荐给其继任者。又如各国出租车司机虽然无权将顾客介绍给他人载运，但事实上这种情况在各国都不同程度地存在。（7）可见，民事主体也享有顾客权。
2.顾客权客体的多样性。固定的顾客群主要有三种来源方式：（1）在营销中自动形成顾客群；（2）通过正当途径转让或获取他人的顾客信息创造新的顾客群；（3）通过商标、信用等经营资产吸引顾客群。可见，尽管顾客权是以顾客为标的的顾客权利，但顾客权的客体不直接表现为单一的顾客而是主要为顾客群、吸引顾客群的顾客信息或营业资产。因此，顾客权的客体具有多样性：（1）顾客群。顾客权的最终实现就是拥有固定的顾客群。尽管各国还没有对顾客群的保护立法，但允许农民、个体工商户等自由职业者自由转让顾客群在各国习惯中均已存在。商事经营者的顾客群保护往往与顾客信息和营业资产有关，下文将专门论述。（2）顾客信息。顾客信息的商业价值在于它能吸引顾客群。权利主体一旦泄露顾客信息便可能导致自己的顾客群流失；而合法转让则可能为受让者创造新的顾客群，因此，顾客信息成为顾客权的重要客体。（3）吸引顾客群的“营业资产”。有学者称之为“商事营业资产”，在法国法上实际被称为对商事顾客名单所享有的无形财产权。（8）此种顾客名单通过那些为商业经营活动服务的各种要素而附加在商业营业资产之上，包括有形财产和无形财产两种，其总价值取决于对顾客吸引力的大小。（9）。
3.顾客权的依附性。顾客权是拥有顾客群、顾客信息和能吸引顾客群的商事营业资产的权利。它必须同商人的商事营业活动有机地联系在一起。尽管顾客权客体是多样的，但它是以顾客为标的的顾客权利，且与特定主体相联系，体现出依附性的特点。
（三）顾客权的法权形态与法律属性。
在私权体系中，因权利的划分标准不同，权利的类别也呈现出多种样态，如以私权利益为标准，可分为人格权、物权、债权、无形财产权等。其中，无形财产权又可分为信息和可转让的财产性权利两大类。而纳入无形财产的信息可分为：（1）数字化信息，主要指计算机与互联网本身的技术信息及其存贮的信息；（2）非数字化信息，如商标、顾客名单、商品陈列规则等。（10）。
依权利客体的本质，财产可分为传统客体和非传统客体。（11）。前者指动产与不动产，后者指著作权、专利、商标等知识产权以及诸如收入、利益、特权、补贴、公共资源和服务使用等各种各样的“权利”。可见，在非传统财产客体中，许多权利并不涉及具体的有形物。毋庸置疑，顾客利益便是这样一种非传统财产客体，是一种无形财产。目前关于顾客权的权利形态有三种代表性观点：
1.“信息权说”。日本学者北川善太郎认为，顾客名单应被作为信息给予财产保护，“即信息一旦受控，人们便不能自由接近，价值便由此而生。正如企业情报、客户名单被有偿交易的例子所说明的那样，信息是被作为财产使用的气。
2.“商业秘密权说”。此说见于美国、日本的判例和我国的司法实践中。例如，《美国侵权行为法重述》将商业秘密定义为：“商业秘密指商业活动中使用的各种配方、图案、设计和资料索引……它可以是某一化合物的配方，一道制造、处理、贮存材料的程序，一部机器或其他设计的图形，或顾客名单。”（13）。
3.“无形财产说”。在法国，无形物也要依据民法受到有形物那样的保护。这是一种无形的“信用”和顾客财产。虽然这种“无形物”是非具体的，但是经过个人的经常努力而成为财源，从而也可称为财产。（14）笔者认为“信息权说”和“商业秘密权说”还不够准确，实际上二者都是针对客户名单承载的顾客信息而言的。前者针对信息的交换价值，后者针对信息的商业价值。尽管第三种观点较为可取，但仍然没有揭示出顾客权到底是什么样的无形财产权。事实上，顾客权与信息权、商业秘密权、传统知识产权在客体上虽有交叉但权利形态差异明显，具体差别如下：
1.顾客权不同于信息权。与信息权相比，作为顾客权客体之一的顾客信息更多地显示出其价值增值功能。顾客信息除了反映一种消息外，还凝聚着经营者开拓市场的人力开发和智力创作成本，因而本身带有主体的主观创造，也具有新颖性。而信息反映的仅仅是一种消息，虽然它作为一项客观存在、具有经济价值的资源，可以成为民事权利的客体，（15）但是它更多地体现为传递与交易功能，不带有主体的主观创造，也缺乏新颖性，显然与顾客信息不同。
2.顾客权不同于商业秘密权。商业秘密权的客体具有保密性、经济性、实用性和信息性等特点。与商业秘密权相比，尽管顾客信息符合商业社会的特征，但部分顾客信息除了内容反映客户信息外，秘密性往往并不强，有的甚至是简单的业务流程，而且顾客权客体还包括顾客群及吸引顾客群的经营资产。
3.顾客权也不是顾客权益。所谓顾客权益就是企业全部顾客资产的有形价值与无形价值之和，即企业所有顾客终身价值的总和。（16）顾客权与顾客权益最重要的区别在于：顾客权针对的是经营者本人，是一个动态的权利，一旦他人采取不正当的手段引诱商人的顾客离开商人，即侵犯了商人的顾客权；而顾客权益是针对顾客本身的价值而言的，是一种静态的资产，其价值需要进行评估。
4.顾客权也不是传统的知识产权。顾客权不具有传统知识产权严格的“三性”（“独占性”、“地域性”和“期限性”）特征。首先，权利人尽管可以垄断由其创造的民事客户群，但对单个顾客而言，他有选择交易对象的权利；对某一顾客信息而言，经营者也不能随意披露，而必须在法律、法规允许的范围内进行或征得顾客本人同意，所以说，顾客权不完全具有独占性。其次，经营者特别是跨国、跨地区经营者所拥有的客户群并不限于某一国家或地区，其享有的顾客权的效力显然也就没有什么地域上的限制。最后，顾客权与权利主体或经营者的活动密不可分，一旦组织解散或个人死亡则顾客的价值便不再体现，这也有别于知识产权的“期限性”特点。顾客权的客体也不完全是知识财产，其范围也更为广泛。如法国民法就认为顾客权利是关于“营业资产”——利用商品、工具及商品名称、租赁权、招牌等吸引顾客的综合体一一—的权利。（17）吴汉东先生就认为“信用权”、“顾客权”、“商品化权”不能纳入知识产权体系。（18）。
严格地说，顾客权的客体不只是顾客群体本身而且还是顾客群体的集合体。这一集合体是诸多因素尤其是职业者活动的结果，它是权利所针对的“无形物”……顾客权像信思权、商业秘密权、传统知识产权一样都是一种财产权，但又有别于民法中的有形财产权。这些财产都不占据空间，不容易被权利人所控制，极易遭受他人的侵害，具有无体性的特点，是相对于有形物所有权的一种财产权体系，故这些权利是除所有权以外的其他权利，均属于无形财产权的范畴。（20）因此，笔者认为顾客权应该定性为与信息权、商业秘密权、传统知识产权并列的独立新型无形财产权。
二、确立顾客权制度的必要性。
在上文中已经论证了在权利形态和属性上，顾客权是与信息权、商业秘密权、传统知识产权并列的独立新型无形财产权，此处不再赘述。从国外一些学者对无形财产权的分类来看，顾客权也被定性为一类独立的财产权。例如，法国学者马洛里等人认为，无形财产权从总体上可分为两类：“一类是以区分标记和智力成果作为标的，其主要表现为经营垄断权；另一类是以顾客为标的，表现为一种顾客权利。”（21）因此，顾客权的独立应该是一个不争的事实。从操作角度而言，权利往往表现为主体可以自由选择某种行为，并且排斥他人干涉和阻碍。从财产权的法律构造看，只要是国家立法赋予的财产权利，均为实质意义上的财产权。可见，顾客权的独立性是确立顾客权制度的前提条件。