论代位权与代位诉讼
摘要：在本文中，作者主要研究了代位权的性质、代位权与代位申请执行之间的关系、代位诉讼的诉讼标的、代位诉讼的当事人与代位诉讼既判力等五个问题。
在对这五个问题的研究中，作者力图将民法理论与民事诉讼法理论紧密结合，以期有利于代位权制度功能的正常发挥。
关键词：代位权、代位诉讼、代位申请执行 所谓代位权指的是，如果债务人对债权人的权利已负迟延责任而债务人又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。
债权人为行使此种债权代位权，以自己为原告，而以第三债务人为被告，提起诉讼，请求法院判决第三债务人应对债务人为一定的给付，此种诉讼乃学说上所谓的债权人代位诉讼。
（1） 代位权制度最早是由《法国民法典》第1166条明确加以规定的，实际上在《法国民法典》编纂前，其就存在于法国古老的习惯法中。
法国古法中的代位权制度是由债权人本身行使债务人的诉权，主要是为了弥补强制执行规定的不完善，特别是不动产的转让、请求给付债权及其他财产权执行方法的欠缺。
由于该项权利仅能在诉讼上行使，因此法国学者将之称为“间接诉权”。
起初在法国古法中，代位权的行使必须得到法院的许可，但由于该种规定经常造成程序的繁杂、迟延及无益的费用，因此在民法典的规定中删去了这样的规定，仅在第788条（2）;保留之。
《日本民法典》仿造《法国民法典》在第423条规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。
债权人于其债权期限未届至间，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。
但保存行为，不在此限。
”《意大利民法典》对代位权制度也有专门的规定，但该法典称代位权为“代位诉权”，并将之作为专节规定于第六编“权利的保护”第三章“财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法”之中。
1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
”这一规定标志着我国法律终于明确肯定了代位权制度，使代位权制度从以往学者们的理论中走进了社会生活，其意义非常重大。
然而，任何实体法的条文总表现为一般的规范命题，其具体内容必须通过一个个具体案件的处理才能显示出来。
换言之，实体法的内容往往并非事先被预定了的不变的价值，而必须通过诉讼程序的进行在一般规范命题框架内逐渐形成。
（3）;代位权制度的内在价值同样必须通过诉讼程序即代位诉讼来实现与展开。
但由于长期以来的“重实体，轻程序”的错误思想，我国民法在总体上忽视程序机制，将诉讼程序统统交给民事诉讼法去规定，切断了民法与民事诉讼法内在的有机联系。
;（4）令人遗憾的是，此次《合同法》关于代位权的规定再次忽视了实现代位权的程序机制—代位诉讼，而事实上代位权的行使过程中问题最多的就是在程序方面。
;（5）考虑到我国《民事诉讼法》相应规定的缺漏，可以预见，我国《合同法》规定的代位权制度必将举步惟艰。
有鉴于此，笔者在本文中力图将民法与民事诉讼法理论密切结合，主要探讨代位权与代位诉讼中的几个重大问题，以期能达到完善代位权制度从而充分发挥其功能的作用。
（一）;债权人代位权的性质 债权人的代位权是债权人可以以自己的名义行使债务人权利的权利。
因此可以肯定的第一点就是，代位权人并非债务人的代理人，代位权也不是代理权。
债权人代债务人行使权利，虽然可以达到增加债务人财产的效果，但债权人行使权利旨在保护自己的债权，而不是单纯为了债务人的利益行使此种权利。
它非源自于当事人的约定，而必须由法律明确加以规定。
因为，在贯彻“私法自治”理念的社会，处分自己的财产不受他人干涉乃民法的基本原则。
债务人是否行使自己对第三人的权利为其自由的意思，债权人不得干涉。
但由于债务人的财产在法律上既然已经成为保障债权的责任财产，为保障交易的安全，债务人对此项财产之处分又不得不受到限制。
代位权正是法律在平衡债权人与债务人的利益、债务人的意思自治与交易安全后设立的制度。
;（6）第三，债权人的代位权是行使债务人债权的权利，它不是请求权而是以行使他人权利为内容的管理权，与一般的民事实体权利有所不同，行使此种权利经由诉讼程序（代位诉讼）所得的判决效力不及于代位权人而及于原权利义务关系的主体。
此种“法律关系主体以外的第三人根据法律的特别规定，可以因职务上或其他特殊原因，对他人的权利义务实施管理处分权，并以自己的名义进行诉讼”的情形，在民事诉讼法学理论中称为“法定诉讼担当”，作为法定诉讼担当的人是适格当事人。
;（7）因此，代位诉讼即法定诉讼担当，享有代位权的债权人为适格当事人（8）;.代位权尽管被规定在民事实体法中，但不能被认为是一种实体法上的权利。
我国《合同法》第73条对代位权的规定实际上是对债权人可代位债务人行使诉权的条件的规定，合乎此条件的债权人就可以代替债务人行使债务人对第三债务人的诉权;（9），换言之，只有符合《合同法》第73条规定的债权人才可以成为代位诉讼的合格当事人（即原告）。
（二）代位权与代位申请执行 代位申请执行，也称为代位执行，是指在执行过程中，被执行人不能履行法律文书确定的义务，人民法院根据申请执行人的申请，通知对被执行人负有债务的第三人，直接向申请执行人履行债务的一种制度。
;（10）由于在我国《民事诉讼法》强制执行程序中，没有规定当债务人不能清偿债务时，其享有的对第三人的权利能否成为强制执行的标的。
（11）;因此，1992年最高人民法院于《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条中规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。
该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。
传统的代位权制度与代位申请执行是有差别的，两者之间的区别为：第一，性质上不同。
债权人以诉讼的方式行使代位权就产生了代位诉讼，代位诉讼与是直接诉讼的对称;（12）。
代位申请执行是一种强制执行手段，它并非法定债权的权能，也不是债的保全方法。
不仅直接诉讼获得胜诉判决后，债权人可以申请执行债务人对第三债务人已到期的债权。
即便在代位诉讼获得胜诉判决后，如果第三债务人（被执行人）不能清偿债务时，债务代位权人还可以申请执行第三债务人对第四债务人的到期债权。
一般而言，代位权的客体为债务人对第三人的权利，但非财产权利、主要在于保护权利人无形利益的财产权、禁止扣押的权利及不得转让的权利除外。
具体而言，代位权的客体为：（1）纯粹的财产权，如合同债权、所有权、物上请求权、担保物权、基于无因管理或不当得利发生的财产返还或偿还请求权、以财产利益为内容的形成权、基于财产损害或债务不履行的损害赔偿请求权、抵销权、债务人享有的代位权与撤销权等；（2）主要以财产上利益为内容的权利，包括以财产利益为目的的撤销权，例如因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫而发生的撤销权与变更权。
;（13）而代位申请执行的客体依据《若干意见》的规定仅为债务人对第三债务人的已到期债权。
第三，适用的条件不同。
传统代位权的适用条件为：（1）债务人对第三人享有权利；（2）债务人怠于行使其权利；（3）债务人对债权人已陷于迟延；（4）债权人的债权有不能实现的危险。
《合同法》第73条第1款规定的代位权的适用条件为：（1）债务人怠于行使其到期债权；（2）对债权人造成了损害。
而代位申请执行仅适用于：（1）案件已审结，当事人已经取得发生了法律效力的、有具体给付内容的判决书、调解书、公证机关出具的有执行效力的债权文书、仲裁裁决等执行根据，且当事人已向法院提出执行申请，即进入了强制执行程序；（2）被执行人不能清偿债务，无论其是否怠于行使其对第三债务人的债权；（3）被执行人（债务人）对第三债务人享有已经到期的债权；（4）第三债务人对债务没有异议但又在指定的期限内不履行。
第四，效果不同。
代位权行使后即代位诉讼获得胜诉判决后，第三债务人应该向债务人清偿债务，并且该第三人所交付的财产应作为债务人的总财产，向全体债权人清偿。
在《合同法建议草案》第72条第3款与《合同法草案》第三稿第53条第2款中，都曾明确规定代位权行使的效果归于债务人（可惜在正式法律文本中被删除）。
而在代位申请执行中，对债务人负有到期债权的第三债务人须直接向执行申请人为清偿。
必须注意的是，我国《合同法》第73条第1款规定的代位权与代位申请执行之间有很多的相似之处。
首先，二者的对象都仅限于债权（14）;；其次，债权都必须已经到期。
由此可以看出，《合同法》对代位权的规定之上有着《若干意见》第300条的规定的代位申请执行的鲜明痕迹。
不知《合同法》关于代位权制度的规定，是否为立法者将代位申请执行加以改造后而形成的？然而，值得注意的是，《合同法》规定的代位权与《若干意见》规定的代位申请执行之间可能发生下列冲突：设债务人甲有乙、丙两个债权人，甲对丁有到期债权而怠于行使。
此时乙依法行使代位权起诉丁，获得胜诉判决并已申请执行；而丙对甲提起诉讼并获得胜诉判决，且丙依法代位申请执行甲对丁之债权。
依据代位权的法律规定，代位权行使的效果应归于债务人甲，向全体债权人清偿，乙无优先权；依《若干意见》的规定，第三债务人丁应直接向申请执行人丙为清偿，岂非丙独获优先清偿权？此种冲突如何解决，值得考虑。
（三）代位诉讼的诉讼标的 对于代位诉讼的诉讼标的，学者争论非常大。
主要的观点有三种：第一种观点认为，代位诉讼的诉讼标的应指债权人对于第三债务人有代位请求权，其构成要素有二：一为债权人对债务人有权利；另一为债务人对第三债务人有权利。
债务人对第三人之权利只是构成代位诉讼的基础法律关系，而非诉讼标的本身。
;（15）第二种观点认为，代位诉讼的诉讼标的包括代位权与债务人对第三债务人的权利两者。
若原告之诉遭起诉不合法驳回者，其诉讼标的为代位权主张；若原告之诉遭无理由之败诉判决者，诉讼标的为代位权与债务人对第三债务人之权利主张。
;（16）第三种观点认为，代位诉讼的诉讼标的应仅为债务人对第三债务人之权义关系。
至于债权人之代位权有无乃为有无实施诉讼权能之当事人适格问题，并非代位诉讼中之诉讼标的。
;（17）第三种观点目前在日本与我国台湾地区为主流学说。
笔者赞同第三种观点，理由如下：首先，非常清楚的事实是代位权并非是对第三债务人的请求权，它只是以行使债务人权利为内容的管理权。
法院在诉讼中对代位权成立与否的判断，对于债务人及第三债务人不会产生实体法上的权利义务关系的变动。
债权人有无代位权只是决定其能否对第三债务人提起诉讼的前提，而非希望通过诉讼得到的结论。
其次，代位诉讼要解决的争议事项并非债权人与债务人之间的权利义务关系，而是债务人与第三债务人之的权利义务关系。
无论依据旧的诉讼标的理论，还是依据新的诉讼标的理论，都只能认为解决债权人与债务人之间权利义务关系的是另一个诉讼的诉讼标的，而非代位诉讼的诉讼标的。