关于在我国确立罢工权的探讨
[内容提要]罢工权是市场经济下劳动者的基本权利，也是市场经济国家普遍承认的公民权利。这一权利对于平衡和协调劳资关系、促进经济和社会的稳定发展具有积极的意义。但法律所保障之罢工，是合法罢工。经济体制改革以来，我国企业劳动关系的市场化、契约化、多元化趋势逐渐增强，劳动争议尤其是罢工事件的发生大量增加。本文通过对罢工现象的分析，认为有必要在法律中确认劳动者享有罢工权，同时完善保护合法罢工和限制、取缔非法罢工的规定，设立专门的实施机构负责处理罢工案件，将罢工现象纳入法制轨道，并且提出了实施罢工立法的方案。
由于劳资矛盾激化和劳工权益的被侵害，我国目前的集体争议和罢工事件有不断上升的趋势。我国现行法律并未禁止罢工，但也没有明确规定公民或劳动者享有罢工权。这种状况致使罢工的发生和处理都难以规范。面对日益突出的劳资冲突，目前亟需完善罢工权立法，适时明确地规定中国的劳动者享有罢工权，并规定合法罢工的要件。 一、罢工的概念 罢工是一个缺乏公认内涵的概念，一般认为，广义上罢工指相当数量的劳动者有组织地中止劳动义务的行动，然而这个概念仅仅为罢工行动的事实描述，难以成为罢工问题研究的基本范畴，因此需要进一步区分为政治罢工与经济罢工：政治罢工通常指以特定政治主张实现为目的，针对国家机构的有计划中止工作的行为；相应地，经济罢工，又称狭义上罢工或劳动法上罢工，通常是指“多数之被雇人，以劳动条件之维持改善或其他经济利益之获得为目的，协同的为劳动之中止”。 二、确立罢工权的紧迫性 罢工权，是劳动基本权的基本构成。劳动者能否享有罢工权，直接关系到劳动基本权是否完整。关于中国的罢工权问题，由于涉及到中国的人权状况评价，又与工人队伍的稳定和社会安定直接相关，因此历来是中国劳动法学研究中的一个敏感的问题，加之有关这一问题的文献与资料也难以搜求，所以，国内外学术界关于中国罢工权的系统研究极为少见。但中国在向市场经济过渡中，由于劳动关系矛盾的尖锐和激化，包括罢工在内的劳动者的集体行动愈来愈普遍，而中国的罢工立法又基本处于空白的状态，这使得罢工与罢工处理，处于一种无法可依的状况中。随着中国加入WTO,中国的劳资矛盾将更加突出，如何通过法制手段来规范和调整劳动关系，已成为中国市场经济改革的一个必须要完成的任务。而罢工权的立法，则是劳动立法中无法回避的一个问题。 在经济全球化的背景下，罢工权的确立和实施，是劳动者权益保障的一个重要内容。罢工权是市场经济下劳动者的基本权利，是劳动权的自然延伸。罢工权也是市场经济国家普遍承认的公民权利。这一权利对于平衡和协调劳资关系、促进经济和社会的稳定发展具有积极的意义。因而，加快中国的罢工权立法的步伐，也是中国建设法制经济的急迫需要。 三、确立罢工权的可能性 承认罢工权，虽可能会给经济建设、社会稳定带来一些风险，但这些都是局部的、微小的。它是推动劳动关系改善和发展过程中必须付出的代价，是一种“必要的罪恶”，从某种意义上讲，甚至可以起到一种“社会安全阀”的作用。而且，通过立法规范罢工权的行使，可以避免无序罢工所造成的不必要的损失。“我们不可能消除罢工，但可以通过罢工立法管理好罢工。”此外，罢工权的确立可以减少怠工这种现象的发生。怠工行为不但造成生产上的隐性损失，而且劳资双方的尖锐矛盾暂时隐性化，并越积越深，蕴藏着极大的危机。从西方各国社会发展历程来看，在经济变革和高速增长时期，罢工现象的相对增多是极为普遍的。而在我们这样一个正处于经济转型和体制改革期的国家，就更不足为奇了。在西方发达国家的发展历史上，也并没有因为对罢工权的承认和保护而导致“罢工狂潮”的出现，相反，经济的稳定发展、劳资关系的缓和、工人工资收入的提高、休息时间的不断增多、劳动保险福利待遇不断改善无一不与罢工权的行使相关。 四、罢工权的法律性质和特征 研究罢工权立法，需要对于罢工权的法律性质和特征作一探讨。 首先需要明确的是，由于中国的劳动立法以市场经济为价值取向，所以我们也将罢工权定位于市场经济的劳动法上的权利。劳动法上的罢工权，一般是指以维持、改善劳动条件为目的集体停止工作的权利。作为市场经济下劳动者的基本权利，罢工权的法的依据，是劳动者的劳动权的自然延伸。劳动者的劳动权利，其含义是指劳动者在劳动和工作问题上，有作为或不作为的选择，即劳动者可以选择工作，也可以选择不工作。罢工行为，即是劳动者集体停止工作的行为。但是，劳动者的这种停止工作的行为，不得随意而为，而必须具备基本的要件：其一，罢工权的实施，必须是在雇主已经侵害了劳动者一方的利益或劳动者的利益将要被侵害，并且已经无法通过集体谈判的途径解决的；其二，罢工必须要经过大多数劳动者的同意并进行一致的集体行动。罢工权在大多数国家是作为宪法权利规定的。有些国家除宪法规定了罢工权外，还在劳动法中加以罢工权行使的具体规定，有的国家虽然宪法没有规定罢工权，但在劳动法中明确予以规定。不管是在宪法中还是在劳动法中，关于罢工的权利性规定，在绝大多数的市场经济国家都已经成为一种普遍的社会经济权利被法律所承认。罢工权在市场经济国家被普遍认可，是工人阶级斗争的结果，也是市场经济的社会制度发展的客观要求。罢工权的存在，对于经济和社会的稳定和发展，具有直接的积极意义。 罢工权立法也是国际公约中的一个重要内容。《欧洲社会宪章》规定：“在权利冲突的情况下，工人和雇主只要遵守由以前所达成的集体协议所派生出来的义务，就享有采取集体行动的权利，包括罢工的权利”。这是规定罢工权最早的国际文件。《经济、社会和文化权利国际公约》规定：“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”最近通过的《欧盟公民的基本权利宪章》也明确规定：“工人和雇主，或工人组织和雇主组织，按照欧盟法律、国家法规和惯例，有在适当级别进行集体谈判、签订集体协议的权利。在利益冲突不可调节的情况下，有采取集体行动，包括罢工的权利。”就其一般的法律性质而言，作为公民权或人权的内容之一，罢工权这项权利所体现的是具有公权性质的劳动者的自由权。罢工权在民主国家是一项宪法权利，这一权利是公民自由权的构成，所以罢工权又称之为罢工自由权。罢工作为宪法上的自由权，意义主要在于劳动者的罢工行为不由国家或其他公共团体滥为禁止或限制。有的论者认为，罢工权在劳动者和国家的纵的关系中，为一权利行为，但在劳动者与雇主的横的关系中，则非权利行为而属实施行为。笔者则以为，由于罢工行为的实施已将雇主作为具体的对象，雇主对于这一权利的行使，负有不得影响这一权利实施的不作为义务，因而已经形成了一种实际的权利义务关系。 五、规范罢工立法的措施 立法不应忽视的是罢工具有两面性，一方面，其是保证劳动者权益的重要武器，是不可或缺的“社会安全阀”，另一方面，其又不可避免具有破坏性，影响或阻碍社会经济的正常运行，因此考察各国相关立法，实则包含保护性和限制性两种规范类型，有时也存在同一规范兼具保护和限制倾向，而不同类型规范的比重又依赖于具体国家的历史、社会、经济、文化以及政治等背景，不过总体趋势，是限制逐步解除，保护力度加大，以下试分述之：