略论格式之战的法律问题
这是一个标准化的时代，各种各样有形或无形的标准充盈着我们的世界，商事合同自然也无缘于独善其身。近一个世纪以来，标准格式合同在商事交易中得到广泛的应用，已成为商业活动的常态。这种加快定单发出和接受的方式与快速的标准化生产相伴而生，其核心模式即是预先印制好的买单和卖单格式。1然而，买卖双方注定相对的利益决定了双方各自格式的歧异甚至对立，于是在商业交易中，格式之战的烽火也就连绵不绝了，而且由此引发出一系列的法律问题，成为国际贸易法与合同法上共同关注的一个重要问题。本文拟以格式之战的产生开篇，归纳其所引发的法律问题，并对各国立法、国际公约和国际惯例中对这一问题的不同规定进行比较和分析，尝试性地总结出一条合适的解决路径。
一、问题的提出。
在商业交易中经常使用的格式单一般由两部分组成，正面是空格条款，即在预先印制这些条款时专门留下空位，使双方可填入重要的合同细节，如他们所洽谈的价格、质量、装运日期等，背面则一般附有详细的规定和标准条款。2正面条款是双方当事人洽谈的结果，一般不会发生分歧，背面的格式条款才是争议的根源所在，格式之战实质上也就是标准格式之战。对于标准条款，国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》（《通则》）在第2.19条中下了一个标准的定义，其第2款规定“标准条款是指一方为通常和重复使用的目的而预先准备的条款，并在实际使用时未与对方谈判。”该条款的注释2进一步指出，对标准条款的理解，关键并不在于提出这种条款的形式（不论是包含在一个单独的文件中还是包含在合同文件本身，也不论这些条款是以事先印好的格式发出，还是仅存于计算机内）、是由谁准备的（当事人自己、某一贸易或专业协会等）、内容如何（不论是几乎包括合同所有相关方面的综合性系列规定，还是仅仅关于一、两个方面的规定，如责任的免除和仲裁），关键是这些条款为了通常和重复使用的目的已提前拟就，一方当事人在实际使用时未与对方谈判，这后一项要求显然只与那些对方当事人必须全部接受的标准条款有关，而同一合同中的其他条款正是当事人之间谈判的主要内容。3。
在现代商业交易中，使用标准格式合同的优点是显而易见的。首先，使用标准格式合同可以最大限度地节省时间和花费，这也是最令商人们魂牵梦萦之所在。在从事同一类型的交易时使用事先预制好的标准格式合同可以避免每次交易时都为条款的设计花费时间和金钱，而且可以避免一些不必要的疏漏，毕其功于一役岂不是商人们的上上之选？其次，使用标准格式合同有利于买卖双方维护各自的利益。标准格式合同最大的文章就出在标准条款的设计上，双方在各自的格式单中殚精竭虑地设计各种将自己的责任降到最小而将对方责任增到最大的标准条款，以期自己的利益得到最大限度的保护。对于标准格式合同的优点，有学者形象地指出：“在大规模生产的时代，几乎没有必要去强调大量生产的商品的优点，这与适用于其他事情一样适用于大量生产的合同。”4然而，买卖双方使用格式单在法律上制造的麻烦几乎与其在商业上带来的利益一样多。在传统的合同法理论适用的“镜像规则”，要求承诺与要约的条款相一致，这正是格式之战下所欠缺的。那么，问题就在于此时合同是否成立，如果成立则合同条款如何确定，特别是在双方当事人做出履行行为之后，确认合同不成立已不具有现实意义的情况下如何确定合同的具体条款。各国立法、国际公约、国际惯例围绕着对“镜像规则”的坚持与变革做出了不同的规定，在下面的几个部分中分别予以具体的考察。
“镜像规则”是普通法上的传统制度，1887年的Langellier v. Shaefer一案中曾对这一规则做出经典的归纳：“一方对另一方所发出的交易要约施加责任于前者，除非后者根据要约的条款对其予以承诺。任何对这些条款的修改和背离都将使要约无效，除非要约方同意这种修改和背离。”5英国法上至今还一直沿用传统的“镜像规则”，要求承诺严格地与要约相符，否则将被视为反要约。在著名的1979年Bulter v. Ex—Cell—O Corporation一案中，多数意见即是依据“镜像规则”做出判决。传统的“镜像规则”与合同法一般理论中追求当事人意思表示一致的价值取向相符，而且在实践中具有两方面的优势。一方面，它提供了某种程度的确定性，合同的形式与真实的合同条款没有差别，从而给当事人判断他们的行为提供了一个确切的标准；另一方面，这一规则提供了一个适用于所有类型合同的统一标准。但传统的“镜像规则”在面对现代商业交易中的格式之战时则显得过于严格和机械，它所采取的“全有或全无”的方式使得法官只能在买方或卖方的格式单中选择其一而不能从真正的意义上去判断双方达成一致的条款，而且将会鼓励当事人竞相使用格式单并通过履行合同条件下的“最后一枪”理论争取自己的格式单得以适用。6因此，许多国家的立法以及国际公约、国际惯例在坚持“镜像规则”的同时又对其进行微调，其中以1980年《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）的规定较为典型。
CISG第19条第1款在一般规则的层面上严格地坚持了“镜像规则”，规定“对要约表示承诺但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该项要约，并构成反要约。”第2款对一般规则进行了变通处理，规定“对要约表示承诺但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，除要约人在不过分迟延的时间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成承诺。如果要约人不做出这种反对，合同的条件就以该项要约的条件以及承诺通知书中所载的更改为准。”第3款对“实质性变更”进行解释，规定“有关货物的价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件。”第19条规定了一般情况下对格式之战的处理。从三款总体上看，CISG对“镜像规则”的变通是非常有限的，虽然在第2款中开了一个口子，允许对要约进行非实质性变更且要约人未及时反对的承诺生效，并依照该承诺对要约的变动确定合同条款，但第3款对“实质性变更”的解释几乎涵盖了合同所有的主要条款，使得“非实质性变更”在事实上是相当困难的，等于把口子大部分又给缝上了。而且，第3款的规定是非穷尽的，有学者将担保条款、拒绝承认某事实的声明条款、不可抗力条款、对违约救济的限制责任条款等都列入“实质性变更”，7这样更使得格式之战下合同的成立难上加难。
在买卖双方开始履行合同的情况下对于格式之战的处理，CISG没有专门的规定，但鉴于CISG将实质性变更的承诺视为反要约，那么第18条第3款关于以行为方式表示承诺的规定可适用于处理这一问题。第18条第3款规定“如果根据该项要约或依照当事人之间确立的习惯做法或惯例，被要约人可以做出某种行为，例如与发运货物或支付价款有关的行为，来表示同意，而无须向要约人发出通知，则承诺于该项行为做出时生效，但该行为必须在第2款规定的期间内做出。”根据这一款的规定，在格式之战中，特别是在买卖双方不断地互发格式单的情况下，最先履行并为对方所接受的行为可在合理预见的前提下构成对反要约的承诺，从而使合同成立。而在该行为做出前，行为方做收到的最后一份格式单将作为反要约而成为合同的条款，这也构成了CISG以“最后一枪为胜利者”的逻辑。
可见，CISG的规定并没有解决传统的“镜像规则”在解决格式之战时所存在的弊端。一方面，格式之战下合同依然难以成立，限制条件过多；另一方面，“最后一枪”理论的采用更加剧了格式之战的激烈程度，当事人为使自己的格式单成为合同条款而竞相发出格式单以求自己赢得最后一枪，同时在确定合同条款时采取的非此即彼的方法仍无从确定双方的合意之所在。因此，不得不指出，CISG对“镜像规则”的变通和改进在相当大的程度上是不成功的。
CISG的规定在各国立法例中很有代表性，也产生很大的影响。我国《合同法》第30、31条采纳了CISG第19条的有限变通的“镜像规则”，第22条规定了行为在存在习惯做法和惯例时也可构成承诺。大陆法系的合同法理论强调双方当事人意思表示的一致，与“镜像规则”相合，法律中的规定也多与CISG相近。《欧洲合同法原则》第2.208条也是根据承诺对要约的变更是否具有实质性及要约人是否有条件限定或及时反对来判断该承诺是否有效。8在德国法上，只有是对合同要约没有限制的同意的表示，法律才认为是一项承诺表示，将要约扩大、缩小或作其他变更的承诺，视为拒绝原要约而为新要约。9根据我国台湾地区的法律，承诺表示仅限于其对要约为无限制的同意时，始被认为系属承诺，将要约扩张、限制或变更而为承诺者，视为拒绝原要约而为新要约，若原则上同意但却希望有些微的变动或澄清的附加（非实体性变更），将此愿望告知要约人后要约人对新要约的沉默可因情况视为承诺，如所希望的附加或变动并不重要，他方承诺系属意料中事。10。
如果说CISG只是很有限地对“镜像规则”进行变通的话，那么《美国统一商法典》（UCC）则在相当的程度上实现了对“镜像规则”的变革，集中体现在UCC第2—207条的规定上。该条第1款规定“明确且及时表示的承诺或者在合理时间内发出的确认书生承诺之效力，即使它规定了与要约条款或双方约定之条款不同的附加条款，但承诺人明确表示其承诺以要约人同意该附加条款或不同条款为条件的除外。”11这一款的规定废弃了“镜像规则”中承诺必须与要约相一致的要求，只要是明确及时的非限定性承诺即可生效，使得格式之战下合同的成立较为容易。UCC考虑到，商人很少关心和阅读合同背面的一般条件，视之为陈词滥调，如果买方发出订单，卖方发回销售确认，只要双方文件中的正面条件（品种、数量、价格）相符，即使背面条款不符，合同仍可成立。12UCC的此种考虑在格式之战条件下是有其现实意义的，避免了大量正面条件已达成一致的合同因背面条款相歧而归于不成立，或将它们成立与否归因于此后捉摸不定的当事人行为，缓消了“镜像规则”所表现出来的僵硬和机械，有利于商业交易的进行。但是，如果跳出格式之战的视野，那么本款就会存在一个隐忧，就是非商人之间的交易，特别是商人与消费者之间的交易也一体承受这种变革的情况下是否有利于对消费者的保护，这已不是本文所考察的范围，在此一提而过。
合同成立之后所面对的另一个棘手的问题就是合同条款的确定问题。UCC第2—207条第2款在一般情况下采用“第一枪”理论，规定“附加条款应解释为补充合同之建议”，因此在要约方未对此建议表示认可的情况下，合同依要约的条款为准。但更为重要的是，第2款在一般规定之后做出了一个“商人特别规定”，即“在商人之间，此类条款构成合同内容，但以下情形除外：（a）要约明确规定承诺仅限于要约之条款的；（b）附加条款或者不同条款实质上改变了要约的；（c）要约人在收到有关此类条款的通知后于合理时间内发出异议通知的。”根据正式评论3，附加条款、不同条款均适用本款的规定。第2款中的这一“商人规定”主要即是针对格式之战，采纳了有限制的“最后一枪”理论，限制来自于对要约人意思的保护（a项和c项）以及非实质性变更的要求（b项）。前者属惯常条款，也在情理之中，值得注意的是“实质性变更”的问题。正式评论4指出，有些条款通常“实质性改变”了合同，如果在另一当事方未明确知悉时即被纳入合同将会产生意外或极不公平的结果，典型的这类条款有否认一般性担保的条款、在某种情况下要求保证交付90%或者100%的货物的条款而行业惯例允许有更大数量的误差、保留卖方在买方未能如期偿付发票时取消合同的权力的条款、要求在比习惯所允许的时间或者比合理的时间短得多的时间内主张违约情形的条款。对于“实质性改变”的理解，有学者将其与商业惯例相联系，指出“一个条款被认为是实质性改变，如果其与一般商业交易中的惯常条款有显著不同，这一标准换言之就是将条款与主导的贸易习惯相比较。”13与CISG相比，UCC对“实质性变更”的理解显然较为狭窄，仅限于某些对当事人根本性利益造成不利影响的重大条款，使得在较多的情况下，合同的条款依照承诺的变更确定。本款的规定在实质上仍未超出“镜像规则”下非此即彼地确定合同条款的路数，只是单方面地倾向于将承诺的条款作为合同条款的基础，不能说是在格式之战下探寻双方当事人合意的真实所在，不能真正地考虑到双方的利益期待。UCC的这一规定具有一定的代表性，瑞典及北欧国家的有关规定也与此相类似。14。
第2—207条第3款针对履行行为成立合同做出安排，规定“尽管当事方之间的书面文件未能确定合同的存在，但双方当事人承认合同存在之行为足以确定买卖合同的成立，此种情形下该特定合同之条款由与双方的书面文件一致的条款和依据本法任何其他规定而纳入合同的补充条款共同构成。”正式评论7的解释中指出，“在许多场合，如在争议产生前卖方已经发出了货物，买方也接受了货物并支付了价款的情形，不存在合同是否已经订立的问题，在此类场合，当事人之间的书面材料未规定合同成立时，没有必要决定哪一行为或文件构成要约，哪个构成承诺。”在这种书面材料不生效力的特殊情况下，UCC不得已抛弃了“非此即彼”的方法，转向在双方的书面文件中找寻相一致的条款并充分利用UCC的补充条款。第3款的规定虽然适用范围非常有限，但在无意中已经为我们提供了一个新的思路。
真正将这一新思路绽放出光辉的则是2003年的UCC第2编修订建议案。该修订建议案对原UCC第2—207条的规定进行了彻底地修改。将原2—207条第1款移至修订后的第2—206条，作为第3款并修改为“存在于书面材料的明确且及时表示的承诺生承诺之效力，即使它规定了与要约条款不同的或附加的条款”，并在正式评论2中明确指出废弃“镜像规则”。15较之原条文，强调了书面材料的存在，删去了确认书的规定以及限制性承诺的规定，使得几乎格式之战下的所有承诺都可生效并成立合同。同时，更大的修改在新的2—207条，将条款名称由“承诺或确认书的附加条款”改为“合同的条款；确认书的效力”，改写了全部条文，新的规定为“根据第2—202条，如果（ⅰ）双方当事人都承认合同的存在，虽然他们的书面材料未能确定合同，（ⅱ）合同通过要约和承诺形成，或（ⅲ）通过任何方式形成的合同由含有与已经确认的合同附加的或不同的条款的书面材料确认，合同的条款为：（a）出现在双方书面材料中的条款；（b）无论存在书面材料与否，双方当事人均同意的条款；与（c）依据本法任何规定补充或纳入的条款。”修改后的条文首先不再区分一般规定与商人规定，在评论1中明确“本条适用于所有货物买卖合同，不只限于存在格式之战的合同”。其次，修改后的条文彻底否弃了原条文所采用的“非此即彼”方法，评论2中指出“本条不倾向于第一个或最后一个格式，对每个格式中的条款都适用相同的检验”，进而在评论3中意识到“在许多案件中，行为本身对于已经或将要发出自己的含有附加或不同条款的书面材料的当事人来说，不构成对另一方当事人的书面材料中条款的同意”。因此，修订后的条文不再相信行为的推定作用，而是认真地去考察双方当事人一致的意思并利用UCC的补充条款，这种对当事人一致意思的探求可通过双方文件中的共同条款和双方另行的共同意思表示进行，将原2—207条第3款在特殊情况下的方法扩大为一般的适用方法，纠正了传统的“镜像规则”下一直沿用的“非此即彼”方法，是格式之战下确定合同条款的合适路径。然而，同时应该看到，修订建议案在这一问题上的处理方式显得过于激进和简单化。首先，合并一般规定与商人规定的做法值得商榷。原2—207条将二者分开规定的安排本来是UCC在处理格式之战时较CISG更为合理之处，然而修订后反而开了倒车，不利于保护消费者的利益，没有考虑到商人之间交易与非商人之间交易的差别。其次，修订后的第2—206条第3款进一步放宽了承诺生效的条件，有些过于激进，应当保留承诺方做出限制性承诺以避免某些重要条款落于合同之外的机会，仍应将此类限制性承诺视为反要约。同样的道理，将要约方的及时反对权排斥于外也不利于保护要约方的利益。修订条款的激进在很大程度上表现为过于偏重合同易于成立而忽视双方的个体利益。
可见，无论是有限变革的原条款，还是激进变革的新条款，都不能完全适合于应对格式之战的问题，仍然需要探寻一条对“镜像规则”予以根本性变革但又不失稳健的解决方法。