关于制定我国合作社法的思考
【摘要】 新中国的合作化运动的历史告诉我们，合作社没有立法的调整和规范，必然发生背离互助合作原则的异化。
新兴的农民专业合作社必须依法规范运作，才能成为我国农业产业化的有效组织形式。
在立法的指导思想上，要用发展着的合作制理论指导实践，把国际通行合作社原则与我国合作社发展的实践灵活的结合起来，立足于现实，面向未来，进行制度创新，把握国际合作社发展的方向。
我国应采取制定统一的合作法与制定特殊的专门合作社法相结合的模式，明确调整范围，确立合作社的设立宗旨、原则、地位和成立条件，引入合作社的现代治理机制，处理好其与政府的关系。
; 新中国历史上合作化运动因没有合作社法的调整使农业生产合作社的发展极不规范，后来因受左倾错误思想的支配而误入集体化的歧途，最终彻底失败；农村供销合作社和信用合作社也因此发生变异，严重背离合作社的宗旨和基本原则，从而陷入生存和发展的困境。
改革开放后，兴趣的农民专业合作社同样因缺乏法律的指导和规范处于自发状态，组织形态混乱，主体地位不明，产权模糊不清。
可见，制定合作社法促进和规范合作社的发展，使其成为农业产业的重要组织形式，加快我国市场经济发展的进程，具有重要的现实意义。
一、我国合作社立法的必要性及成本分析 市场经济是法制经济，任何市场主体必须纳入法制的轨道，才能保证其健康的发展。
目前，世界上有150多个国家陆续制定了调整合作社的专门法律，承认合作社独立的市场主体地位，并赋予其独立的法人资格。
如果合作社的创设和运营不能纳入法律的调整范围，不仅合作社及其社员的利益难以保障，而且无法维护合作社本质特征和宗旨，以及其生产经营的稳定性和持续性，甚至无法防止合作社发生异化现象。
新中国历史上轰轰烈烈的合作化运动始于合作组织，终于缺乏效益的集体经济，寄予共同富裕的理想，获得的却是社员普遍贫穷的结果，这一惨痛历史教训至今仍令广大农民记忆犹新。
这其中除了意识形态上的认识错误和政治影响的原因之外，与合作化运动缺乏法律制度的保障不无关系。
改革开放后，农村实行家庭联产承包经营责任制度，虽然短期内解决了农民的温饱问题，但是农户分散在小块的土地上耕作，缺乏资金和技术，农产品生产效益低，缺乏竞争力和发展的后劲。
因此，我国农业发展必须借助于合作社这一组织形式走产业化发展的道路。
合作社的发展不仅有利于农业产业化的发展，而且，为农村以承包经营责任制为基础的农户单个与集体经营相结合的双层经营体制找到了具体的实现形式。
自上个世纪80年代中期至90年代，我国农民自发组建的各种合作经济组织蓬勃发展。
目前，据农业部统计，农民专业合作社和产品行业协会的总数已超过15万家，比较规范的农民专业合作组织已经超过14万家。
这些合作经济组织从业务内容和组织化程度看，可分为三类：第一类是比较典型的合作社。
是一种组织比较健全的组织实体，在经营方式上通过直接与社员签订购销合同，实行统一提供生产资料、统一技术服务、统一收购和销售产品、统一结算。
第二类是有股份化倾向的合作社。
这类合作社通常是由农业企业、农业企业家、基层技术服务部门和供销合作社投资创办的，实行股份制与合作制相结合的合作社。
第三类是相对松散的专业协会。
这种协会主要以为农民提供技术、信息和咨询服务作为经营范围。
其中，第一类合作组织占整个农民合作组织的10%，第二类占5%；第三类占85%。
[1]（P15—17）这些合作性质的组织，除了浙江省出台的《浙江省农民专业合作社条例》、《新疆维吾尔自治区供销合作社条例》、农业部印发的《农民专业合作经济组织示范章程（试行）》、《浙江省农民专业合作社示范章程》外，至今没有全国性的统一立法。
由于缺乏法律的统一调整，合作社与非合作社界限模糊，绝大多数农民专业协会不具有合作社的特征；主体地位不明确，责任不清，缺乏统一的设立原则和标准；登记混乱，有的以公司的名义登记，有的以合伙企业的名义登记，还有的以民间社团的名义登记，甚至有许多没有纳入登记。
诸如此类的问题使其发展受到了严重的影响。
由此可见，要促使这些合作经济组织健康发展，制定全国统一的合作社法已成为当务之急。
为此，1995年中共中央、国务院《关于深化供销合作社改革的决定》提出：“加快对供销合作社的立法工作，用法律、法规的形式明确规定其性质和宗旨，规范其行为，保护其权益。
”;2004年中共中央、国务院《关于促进农民增加收入若干政策的意见》指示：“积极推进有关农民专业合作组织的立法工作。
” 关于合作社的立法起草工作，在新中国的历史上，目前的立法应属于第二次立法活动。
第一次是1950年起草的《中华人民共和国合作社法（草案）》；第二次是1996年根据国务院的立法规划，全国供销合作总社于1997年起草了《中华人民共和国供销合作社法（草案）》并报送国务院。
1998年《农民合作经济组织法》被列入九届全国人大常委会立法规划。
随后，由全国人大农委牵头成立了起草小组，并委托全国供销合作总社负责起草工作。
全国人大法律委员会负责人22日在十届全国人大常委会第二十三次会议上作关于农民专业合作经济组织法草案修改情况汇报时，建议将草案名称改为农民专业合作社法草案。
;2006年8月22日，十届全国人大常委会第二十三次会议，第二次审议《农民专业合作经济组织法草案》并建议将草案名称改为《农民专业合作社法草案》。
从第一次起草工作开始起算至今已有56年的历史，但是，新中国历史上第一部合作社法，依然没有诞生。
足见这一立法工作的艰难和所具有的挑战性，已付出和将要付出的立法成本之大已略见一斑。
合作社制度应由两部分构成，正式规则与非正式规则，合作社法律、法规和相关的政策属于合作社制度的正式规则；而关于合作社的价值信念、;伦理规范、道德观念、风俗习惯和意识形态等因素，则属于合作社的非正式规则。
然而，这些非正式规则，则是在长期的合作社发展实践中无意中形成的，具有持久的生命力，并构成世代相传的文化的组成部分。
正式与非正式规则的关系是：一方面，非正式规则对正式规则起促进作用。
处于核心地位的有关合作社的意识形态或伦理道德能降低合作社法律、法规和政策的实施成本，它具有扩展、细化和限制合作社法律制度的功能；另一方面，当正式的合作社法律规则与非正式的规则不相容时，非正式规则会阻碍合作社法律制度的实施。
新中国自上个世纪50年代到90年代初开展的农业合作化和集体化运动，是在正式规则只有政策没有法律，非正式规则，在意识形态上，认为合作社是实现对资本主义社会改造的基础形式，是实现生产资料私有制向公有制过渡的工具，性质属于集体所有制企业。
由于政策的不定稳性和易变性，结果意识形态的错误认识导致合作社因政治化而异化，最终彻底失败。
合作社法律制度的成本包括：立法成本；合作社法执行和实施成本；执法监督成本；合作社法的修订和完善成本。
笔者认为我国由于以下几个方面的因素，必然给我国合作社的立法带来较高的成本。
我国学界对马克思主义者关于合作社思想理论中不正确和过时的一些观点尚未进行认真的甄别和清理，对我国合作化运动失败也未从法律制度的层面进行深刻的反思；未能吸收西方国家“进化学派”;有关合作社发展切实可行的先进理论，并结合我国的实际情况，创立我国的合作社法学理论。
19世纪末20世纪初，虽然已有学者从欧洲引进和传播合作经济思想和理论;，国民党政府时期曾促成了相关立法，但是由于群众普遍缺乏合作经济的意识和观念，合作社的实践发展极不理想。
新中国合作化运动的失败，说明非正式规则传统的缺失，将会直接阻碍合作的立法和执法。
第三，没有理想的立法模式可以直接移植。
欧洲传统合作社由于制度内在的缺陷，效益低下，发展受挫，已不能再继续作为今后合作社发展的典范；美国新一代合作社虽然在经营上取得了成功，但是其制度发展尚未成型；我国于上个世纪90年代兴起的农民专业合作社才刚刚起步，还未经充分的实践经验，但已经暴露出诸多问题。
第四，在我国建立和发展市场经济以来，公司法、合伙企业法、个人独资企业法和其他企业立法相继颁行多年，相比之下合作社立法属于后发性制度，它必然受其他企业制度安排及其制度环境的影响，尤其是公司法的一些规范、立法技术和程式将会约束合作社的立法。
尽管如此，我国已经确立了市场经济体制，农产品市场化的程度明显提高，经济发展不均衡现象日益凸显，有关市场经济的法律已初具规模，积累了较丰富的立法工作经验，制定合作社法的条件已经成熟。
这方面又会节省立法成本。
二、我国合作社立法的法理基础与立法指导思想 要制定一部良法，不但要有客观的社会经济条件，强烈的社会实际需求；而且也要有正确理论指导。
社会主义学派虽然蕴含着丰富的合作思想，但是它并没有把合作组织看作一类特定的纯粹的经济组织，而是将其作为改造资本主义社会，实现未来社会理想的工具，幻想通过合作制和平改造资本主义社会。
尽管科学社会主义对空想社会主义利用合作社改良资本主义进行了批判，但是，依然认为在无产阶级取得国家政权后，合作社是实现资本主义私有制向公有制过渡的有效组织形式。
强调合作社为政治社会目标服务，忽视了对社员弱势经济地位的改变，甚至在实践中产生侵害社员利益的变异。
无论是前苏联的集体农庄，还是我国的人民公社均以失败而告终，以色列的吉布斯也已陷入了进退维谷的尴尬境地。
我国合作化和集体化的历史实践已经充分证明，按照社会学派的理论建立的合作社不能促进社会生产力的发展，改善弱势群体的经济状况。
它消灭了剥削，实现公平的同时，却妨碍了效益，并未给社员带来实际的利益和幸福的生活，对社员来说，它所鼓吹的美好的理想社会，依然是一种空想。
因此，我国合作社立法应肯定社会学派提倡弱势经营者走互助合作化的道路的方向是正确的，但是它所采取方式和追求的政治目标是不可取的。
实用主义“进化学派”抛弃空想社会主义者把合作社作为社会改革直接工具的幻想，把合作社的性质和目标定位于社会生产某个环节的联合，是插在私人部门和公共部门之间的一个复合部门，只是解决社会弱势群体的具体的实际困难，谋取社员的个人利益，而不是立足于对整个社会进行宏大的改革。
认为合作社是资本主义体系的一个组成部分，合作经济是资本主义内部的进化因素，使合作社从理想主义走向实用主义。
它应当是一项务实的事业，而不是意识形态的十字军。
合作社存在于产品供给过剩或因垄断供给不足的领域，在这种市场结构中弱小的经营者单独进行市场交易成本过高。
这促使他们通过互助合作的形式采取集体行动，降低交易费用，提高商品的销售价格，获得规模经营效益，使自己免受低质量服务和暴利的伤害。
实用主义的进化学派将合作社定位于特定市场环境下，在社会的某一领域和环节存在的经济组织，而不是政治组织，因此，它设立的宗旨是为增强社员的竞争实力，而不是改造整个社会的政治目标。
合法垄断学派主张合作社需要获得政府的支持，对农产品合法地占有较大的市场份额，实行合法垄断；竞争尺度学派则主张，社员在自愿的基础上，自下而上地建立合作社，实行合作社的民主控制。
合作社成功与否，应当根据其业绩，使合作社成为检验市场竞争效率的尺度；纵向一体化学派主张合作社是独立的经济主体之间的经济联合，合作社的经营与社员的经营是互相独立的，合作社是一体化和分化、独立与合并的中介，合作社只是业务的联合而不是人的联合。
笔者认为以上理论观点均值得我们借鉴，要把这些理论观点与我国发展合作社的具体国情紧密结合起来，进行理论的再创新，用以指导我国合作社法的相关制度的设计和具体规范的规定。
我国在合作社立法的指导思想上，应当坚持邓小平理论和“三个代表”重要思想，坚持与时俱进、开拓进取，用发展着的合作制理论指导实践，把国际通行合作社原则与我国合作社发展的实践灵活的结合起来，把国内外经验结合起来，把现实性与规范性结合起来，立足于现实，面向未来，把握国际合作社发展的方向。
首先，从理论上认清合作社的性质，深刻领会其基本原则，防止建国后合作化、集体化运动导致合作社异化的历史重演；其次，对我国新兴的农民专业合作社进行理论和实践方面的总结和梳理，划清合作社与非合作社的界限，明确立法的调整对象；最后，顺应国际合作社理论和实践发展的趋势，借鉴国外先进的合作社立法经验和成功的做法，对我国合作社的发展前景进行科学的预测，保持我国合作社立法的超前性和先进性。
三、正确把握现代合作社的性质与组织运作的法律特征 合作社在经历了150余年的发展路程后，随着社会经济不断的变化，尤其在世界经济一体化和全球化的今天要保持生命力，必须解决守成与创新的问题。
这就要求其坚持互助合作，为改善处于弱势地位社员的生产经营条件和生活条件这一固有特征的前提下，不断地，适时地进行制度创新，对传统合作社的创立宗旨和基本原则做出适应现实社会经济发展客观需要的调整和改革。
总结传统合作社的实践经验结合现实对合作经济组织的制度要求和选择，现代合作社的运行应体现以下几个方面的法律特征。
（一）合作社在性质上应是一种客户所有的现代企业组织形式 合作社是社员依法投资设立，社员承担有限责任或无限责任的社团法人。
关于合作社的性质在合作社从传统到现代的演化过程中，有从非营利性向营利性转变的趋向，然而，学术界对此依然存在着分歧。
传统合作社强调合作社是为社员服务，实现社员利润最大化的非营利性特点，但是，现实中却出现了个别以营利为目的的合作社，如德国的“红利合作社”。
尤其是20世纪90年代在美国出现的新一代合作社具有明显的营利倾向。
然而，学术界对其定性仍不统一。
美国农业部农村商业和合作社发展中心，认为合作社是一种“用户所有、用户控制和用户受益的公司型企业”。
而美国威士康星大学合作社研究中心却将合作社界定为“合作社是其成员顾主自愿拥有和控制，在保本和非营利的基础上由他们自己为自己经营的企业。
”[2](P23)非营利性机构与合作社在概念上存在着很大的差异。
非营利机构的本质特征是这类机构的控制人，包括成员、董事、经理和其他高级管理人员不得参与企业净收益的分配；而以营利为目的的商事企业则必须将其净收益分配给投资者。
所以，“从概念上来说，非营利性的企业组织是无所有人的企业，完善的非营利企业法通常都会要求依照该法成立的企业严格遵守这种‘不分配限制’，并且同时禁止任何合作社或其他有所有人的企业依照该法注册成为非营利性企业。
[3](P22—23)”2001年《德国经营及经济合作社法》规定注册合作社为独立的法人，属于商法典意义的商人。
对于合作社是否具有营利性，我国学者同样存在着两种截然不同的观点。
一部分学者主张合作社具有营利性，认为“合作社也是营利性社团法人，它是由两个以上社员出资组成的以营利为目的的法人组织。
[4]”“合作社在实现促进社员经营活动这一目标的过程中，必须应象其他企业一样参加市场竞争，按经济规律办事，讲求经济效益，与社员的企业共同发展。
因此，合作社也必须追求利润。
[5]（P85）”另一部分学者依然认为合作社是非营利性组织，例如，学者韩松认为，合作社就其性质而言当属私法人，因其是以社员互助为基础的,应属社团法人，因设立目的是实现社员的经济利益和生活的改善而非营利，应属于公益法人;。
梁慧星先生则认为合作社既非营利法人也非公益法人，而是介于二者之间的中间法人[6]（P146）。
笔者认为合作社年终有盈余须按社员与合作社的交易额、投资额向社员分配利润，这一点完全与营利的概念相吻合。
合作社作为一种商事组织,其营业活动与其他商事组织别无二致，它的交易活动分为与社员交易和与非社员交易两种，在与非社员进行交易时它也必须追求交易价值最大化，即使是与社员交易也必须按市场价格进行。
如果合作社的经营不能实现营利的目标，势必难以为继，为社员利益服务的宗旨也必然落空。
然而，合作社的营利性与其他企业并非完全相同，利润对合作来说不是目的，而是手段，即为了使合作社保持活力更好地为社员的利益服务。
合作社设立的目的虽然是为了改善弱势生产经营者的经济、生活条件，为社员提供各种服务。
但是，合作社的社员是特定的，社员利益不是社会的整体利益和不特定人的利益，显然，将其归入公益法人的行列是极不恰当的。
与投资所有企业不同，合作社是社员所有的企业，它不追求资本利润最大化，而是帮助实现社员自身利润最大，社员集所有者、雇员、管理者、顾客等角色于一身。
前苏联和我国在实施合作化运动的过程，均将合作社定性为集体所有制企业，结果不仅严重损害了社员的个人利益，而且使合作社的产权变得模糊不清，致使合作社效益低下，对社员缺乏吸引力。
集体所有权实质上是总有的一种表现形式，指由一定的团体对标的物享有管理和处分权能，而由其成员享有标的物的使用和收益权能，成员脱离团体丧失成员身份，随之失去使用和收益权。
;这种产权安排显然不如合作社产权安排明晰，它无法产生成员对团体的控制权，反而形成成员对团体的依赖，成员对团体财产并不享有明确的财产份额，因此，成员的权益被锁定于团体内，不具有可转让性，成员一旦离开团体将丧失一切权益。
这与社员享有股权是所有者、控制者，社员退社可以返还股金，新一代合作社甚至允许社员转让股份的产权特征大相径庭。
另外，“合作社体现的是生产要素的组合方式而非特定所有制形式，这也就是为什么合作社在不同社会制度中能够建立和发展的原因。
[2]（P2）” （二）合作社应是社员资格有限开放性的合作组织 社员资格的取得以社员入社缴纳股金为前提，传统合作社实行入社自愿，退社自由的社员资格开放制度，导致了合作社的资产和生产经营活动的不稳定，降低了合作社的信用程度。
合作社具有很强的人合性特征，首先，社员之间因相同的经济和生活境况，而拥有类似或相同的身份和地位；其次，社员之间有共同的经济利益，至少有一种利益相同，群体的目标也是成员个体的目标。
这种人合性，必然要求传统合作社只能实行内部持股，股份不能流通，加之劳动雇用资本的合作理念，要求限制外部持股和股金分红。
另外，社员的分配取决他与合作社交易的惠顾返还，而不是其投资的多少，造成社员利用合作社却不愿向其投资，并且对其长期发展缺乏兴趣，因而合作社无法从社员处获得足够的发展资金，在重大决策上短期行为盛行，只得依赖银行贷款负债经营。
这就堵塞了合作社直接融资的渠道，妨碍了合作社生产经营规模的扩大和资产质量的提高。
正因为如此，北美兴起的新一代合作社，在社员资格方面，开始由社员开放向社员资格适当限制过度，不允许社员随意退社。
社员入社时必须投资购买交易权，社员持股额可以不均等，但是，有最高额的限制，合作社可以向非社员募集优先股，股份可以转让。
这种变革使合作社有了融资的能力，提高了资产的质量，促进了其规模化经营，增强了其市场竞争的实力。
（三）合作社是实行社员控制、民主管理的企业 合作社是社员所有、社员控制和社员受益，反对资本控制和资本雇用劳动，实行社员民主管理的企业。
合作社的重大决策，由社员出席社员大会投票做出决定，合作社经营管理事务的执行和监督，则由社员大会选举产生理事会和监理会代表社员间接行使职权，理事会聘请经理负责合作社的日常生产经营事务的管理。
社员大会的议事规则采取每个社员“一人一票”制，这与公司制企业实行“一股一票”制不同，前者体现的是社员拥有平等的民主决策权，后者实质是一种“财阀制”，体现的是资本对公司的控制。
合作社实行一人一票的民主决策制度，有助于增强社员的参与意识，有助于提高决策的透明度，减少委托—代理中的信息不对称。
然而，由于合作社的股份分布于广泛的社员当中，每个社员占有的份额都很小，致使他们监督经营者缺乏激励机制，这种情况在大合作社中尤为严重。
此外，传统合作社禁止社员转让股份，造成社员不能根据自己的风险偏好及时地调整持股比例，再加上社员之间利益如果存在着很大的异质性，社员在社员大会上就会倾向于按自身的风险偏好投票，这势必会增加集体决策的成本。
再者，合作社的社员既是合作社的所有者又是使用者，这种双重身份给合作社带来特殊问题。
一方面，社员会把合作社的决策引向有利于社员个人；另一方面，为了取得社员的支持，管理人员必须使意见各异的社员能达成一致，结果，导致民主管理的双向约束，经理治理结构失效，集体决策成本高昂，决策效率低下。
为此，1995年国际合作社联盟修订的合作社的原则对基层以外的其他合作社层次不再强调一人一票，实践中严格采用一人一票的合作社为数也不多，大多数合作社在保证一人享有一票表决权的基础上，按交易额行使表决权;，按持股比例行使表决权，或是将二者结合起来，但是表决权均设有最高限制。
在美国、加拿大以及欧洲的新型合作社中，社员购买交易额等于向合作社投资，按交易额分配表决权也就是按社员的股份行使表决权，这种制度设计巧妙地将社员权利与资本权利有机地结合起来。
防止大股东或大交易额者操纵作控制合作社，颠覆民主决策机制，使合作社完全脱变为资本所有者或经营实力强大的社员所控股的企业。
因此，合作社虽然无须死守一人一票制，但是必须实行灵活多样的民主决策机制，否则，将会使合作社变质并背离为处于生产经营弱势地位的社员服务的宗旨。