《劳动合同法》有关不订立劳动合同的法律责任设定应当修正
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内容提要: 《劳动合同法》对不订立劳动合同设定两倍工资 法律 责任，未客观评价该违法行为的社会危害性，未区分过错主体，未合理考虑违法情节和程度，已经超出了立法应有的理性和正当性，而且也背离了劳动合同法的立法初衷，应当尽快修正。
《劳动合同法》针对《劳动法》实施以来，用人单位不与劳动者订立书面劳动合同情况普遍的现象，大幅度提高用人单位不订立书面劳动合同的法律责任，在第十四条规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，在第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《劳动合同法》实施一年多来，用人单位劳动合同签订率大幅度提高，这主要归功于第八十二条规定的正面促进效应。但该条规定同时也吸引劳动者故意拖延订立劳动合同，甚至出现违法者从违法行为得利的现象，不利于劳动关系的和谐，应当尽快予以修正。
一、《劳动合同法》实施后劳动者不愿意订立劳动合同现象明显增多。
《劳动法》第九十八条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”《劳动合同法》加大不订立书面劳动合同的法律责任主要体现在两个方面：一是违法情形变化：根据《劳动法》，用人单位故意拖延不订立劳动合同的，才承担法律责任；根据《劳动合同法》，用人单位只要客观上存在不与劳动者订立劳动合同的情形，就应承担法律责任。二是法律后果的变化。按照《劳动法》，不订立劳动合同的法律后果是：由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。按照《劳动合同法》，不订立劳动合同的法律后果是：应当向劳动者每月支付二倍的工资；满一年不订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》明显加大了不订立劳动合同的法律责任，该法实施后劳动者不订立劳动合同的现象明显增加，主要表现为以下三种情况：
（一）劳动者集体拒绝订立合同。用人单位提出与《劳动合同法》实施前已经存在的用工补订劳动合同时，出现职工集体拒绝订立劳动合同的情况。这些职工不订立劳动合同的理由主要是，用人单位之前未依法支付加班工资或依法缴纳社会保险费，在未清理这些 历史 欠债前不同意订立劳动合同。这导致用人单位陷入严重困境：为维护正常生产，不可能解除所有职工劳动合同；一个月内清理历史欠债能力有限；而不订立劳动合同面临每月双倍工资的后果。
（二）优势劳动者故意拖延订立劳动合同。一些素质高、就业能力强的优势劳动者，担心订立劳动合同后“跳槽”成本过高，想方设法拖延订立劳动合同。如提出劳动合同条款需要征求律师意见，需要协商反复修改有关条款，有关证件不齐全等理由拖延订立劳动合同。用人单位如解除其劳动合同需支付较大数额的 经济 补偿金，而且不愿意流失人才；但是任由劳动者拖延下去超过一个月就需支付两倍工资。
（三）劳动者以赚取两倍工资为目的故意不订立劳动合同。一些 企业 的人力资源管理负责人故意不与企业订立劳动合同，由于企业老板通常将劳动合同订立工作全部交由人力资源部负责人办理，不再过问有关事宜，一些人力资源部负责人辞职后就提出索要两倍工资。更有甚者，人力资源部工作人员利用职务便利，在订立劳动合同后，故意偷取或销毁保留在用人单位的劳动合同文本，辞职时向用人单位提出索赔两倍工资。
上述第一、二种情况一般来说主要出现在《劳动合同法》实施时已经存在的用工，这似乎会随着时间推移而消化掉。只要用人单位从现在起新的用工一律在一个月内订立劳动合同或者解除劳动关系，似乎就不会出现被动局面。但是，随着新订立劳动合同期满，必然有大量职工继续留用，由于我国大部分用人单位的管理水平都没有精细到能与所有留用职工在合同期满前补签劳动合同，将会再次出现大量事实劳动关系不订立劳动合同的现象，用人单位将再次面临解除劳动关系支付经济补偿和支付两倍工资的困境。由于劳动者不订立劳动合同，自己并没有多大直接经济损失，反而可以获得两倍工资，受人的趋利本能驱动，因此第三种情况将长期存在。而且，由于我国企业人力资源依法管理水平普遍较低，由于管理上的疏忽或者法律理解的偏差，不订立劳动合同的情况将长期存在，严格执行两倍工资规定将会给一些劳动密集型企业造成致命打击，两倍工资可能会产生高达数千万元的赔偿。
《劳动合同法》加大不订立劳动合同的法律责任，主要目的是促进所有劳动关系依法订立劳动合同，实现劳动关系的稳定。订立劳动合同是双方自愿行为，不管是哪一方不愿意订立都不符合立法宗旨。上述情况的出现，肯定有背于《劳动合同法》的初衷，而客观上却是《劳动合同法》导致的不良后果，应当引起立法者的反思。
立法给违法行为设定法律责任应当遵循什么原则，《立法法》并未明确。有学者认为应当遵循社会合理性原则、节制原则、比例原则等。 参考 《行政处罚法》有关行政处罚的设定原则，法律责任设定应当符合过罚相当原则，即设定法律责任应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《劳动合同法》对不订立劳动合同设定的法律责任明显不符合上述原则。
（一）是否与其社会危害性相当？
法律并未对所有不履行法律义务的行为设定处罚性条款。如《劳动法》虽然也要求建立劳动关系应订立劳动合同，但是只是规定责令改正和损害赔偿。是否需要设定惩罚性法律责任，关键看其社会危害性。不订立劳动合同的社会危害性主要可能表现为三个方面：一是不利于劳动关系的稳定性。双方因缺乏劳动合同的约束，解除行为可能比较随意。由于劳动合同的证明劳动关系的功能可以通过工资支付记录、工作证等大量证据代替，即使不订立劳动合同，用人单位或者劳动者要终止或解除劳动关系的，仍然须存在劳动合同的终止或解除情形才能合法结束劳动关系，因此这方面的危害性并不是普遍或必然的。二是导致劳动关系双方权利义务不清。由于目前国家劳动立法全面介入了劳动权利义务的各个方面，劳动关系双方的权利义务关系可以由单位规章制度和劳动法律明确，仅仅通过劳动合同明确双方权利义务的情况并不多见，所以第二方面的危害性并不是必然的危害。三是对劳动关系双方潜在财产权存在不利影响。但是不订立劳动合同实际对劳动关系双方财产权益或者人身权益并无直接损害。如果说有损害，受损害的既可能是用人单位也可能是劳动者，而且是间接的、可能的损害。如劳动者因无劳动合同在发生工伤事故索赔、追讨工资等时，证明存在劳动关系的难度较大；用人单位因无劳动合同，关键岗位劳动者离职后造成其损失追讨难度加大。
《劳动合同法》对不订立劳动合同的法律责任设定是否与其社会危害性相当呢？责任大或小是相对的，通过比较劳动合同法对其他违法行为设定的法律责任比较应该可以发现答案。如与拖欠工资的法律责任比较：是否订立劳动合同并不直接对劳动者财产性权益造成任何损害，其社会维护性当然明显低于拖欠工资和违反最低工资标准等行为。但是拖欠工资的直接责任是责令改正，只有逾期不改正才支付百分之五十以上百分之一百以下的赔偿金。以一个工厂1000工人，平均每人月工资1000元为例，拖欠十个月工资达1000万元，其后果也只是责令改正即可，不改正才承担赔偿金责任。如果是不订立劳动合同，则须直接支付二倍工资达1000万元。有关比较详细见下表：