沪港通证券争议法律适用问题探讨
摘 要：随着我国资本市场的不断健全和发展，证券市场作为调节经济的重要资本市场，对于我国经济的发展有着重要作用。证券市场的完善促使新的证券交易制度产生、发展，沪港通正式在这一背景下应运而生。自从2014年11月17日经两地证监会共同批准，沪港通的正式开通起，围绕沪港通所产生的法律争议不断。
随着全球化进程的不断加快，社会的发展是使得经济领域的交流不断加速，应当看到证券交易的频繁使得全球资本流动的速度不断加快，跨域证券交易也成为了当前国际金融中需要关注的重要问题。跨域证券交易能够使多方受益，一方面能够帮助跨域投资者在不同的市场获得更高的收益以及更低的风险，另一方面，接受投资的一方能够避免本国金融系统可能产生的固有风险，以达到增加融资途径，促进企业发展的目的。与此同时，企业也通过多地区、多地域或者跨地域的上市方式来获得更多的融资管道以及发展的资源。经济全球化也带来了资本的全球化配置成为其重要特征，保障和促进资本在不同区域内流动成为了各国证券行业所努力的方向。吸引更多的外来资本进入本国，服务于本国的金融业而不对自身金融秩序造成损害是各国证券监管机构所努力的方向。应当注意的是随着证券跨域交易额的不断上升，各国证券监管机构采取了更为行之有效的监管方式来打击跨境热钱、洗钱、欺诈、内幕交易等，通过制度的规范使得市场更为有序。
对于证券监管不仅仅是在本国，国际间证券机构的组织合作、监管合作等水平不断提高，国际证件组织对于当前跨域证券交易量不断攀升的现实情况做出了相应的应对方案，针对当前出现的一系列问题以及可能出现的问题提出了相应的监管对策，各个合作组织对于国际证监组织提出了跨境交易披露规则、网络证券交易规范等做出了积极的响应。
跨域证券交易的法律规定较为复杂，总体上来说跨域证券交易的法律规定遵循国际经济法的相关原则，但是证券交易不同于单纯的货物买卖，其虚拟与现实相结合的特性使得跨域证券法律交易制度需要受制于多种不同的法律规范。就实际情况而言，跨域证券交易的交易对象所在国、交易中间商所在国、交易地点所在国、证券指向企业所在国、证券保管人所在国以及双方约定争议解决适用法律等均可能不同。举例说明上述问题的复杂性，甲国的A与乙国的B通过C在丙国证券交易商架设于丁国的服务器交易戊国企业D在己国和庚国上市的证券，双方商议将该交易的证券交由辛国的证券交易商E保管，同时约定如果产生纠纷可以使用壬国相关法律解决双方的矛盾和纠纷，并且约定可以交由位于癸国的仲裁机构加以仲裁。上述案例虽然较为极端，但是一定程度上反映了跨域证券交易可能会涉及到的法律关系，不同国家的证券法规不尽相同，甚至会出现抵触现象。在多国法律中选择不同国家的法律法规将会对跨域证券交易纠纷解决产生重要影响。
沪港通的交易模式被称为股票代持模式，沪股通和港股通的交易者均不是通过直接购买对方交易所的股票，而是通过香港中央结算有限公司（以下简称“香港结算公司”）与中国结算代投资者持有，交易者与二者之间是合同关系。由此因为股票代持模式的存在，就有产生合同之债的可能。
间接持有制由于多层证券中间人的參与，使得证券交易中介化，亦引发一系列的法律和政策问题，如间接持有的证券的质押问题、证券中间人处分客户资产的问题、系统性风险问题以及冲突法的问题等。这其中，最值得关注的是伴随间接持有制而来的一种新的风险——证券中间人的信用风险。证券中间人的信用风险会对整个证券交易产生风险。从物权角度来看，证券交易者是其所购入证券的唯一所有人，其对所购入的证券享有排他性的所有权，任何人不得侵犯其物权，然而在股票代持模式下，证券所有人的证券所有权归于自身，而证券的控制权置于证券交易中间人手中。应当看到证券代持能够为证券所有人解决进场交易、证券管理等诸多事项，但是证券中间人可能出现的利用其控制权与善意第三人交易或者是善意抵押等情况均会对证券所有人的所有权造成影响。此种法律上的不确定性即谓之为“证券中间人风险”。此外，若因代持主体中国结算、香港结算公司或交易券商发生诸如系统故障等原因，从而损害投资者利益的，证监会仅口头表示投资者可就系统故障所造成的损失进行索赔，目前尚无直接规范性档对责任的分配及投资者维权的管道与机制作出具体规定。此外，股份代持模式下的当事人经常居住地选择以及协议选择适用法律存在一定的问题，当事人与证券交易中间人以及对方当事人形成三方关系，如何确定原被告以及法律适用需要进一步考虑。
参考文献：
[1]萧凯：《跨国证劵交易的国际私法问题》.武汉：武汉大学出版社，2008年，第163页.
[2]廖凡：《间接持有证券的权益性质与法律适用初探》.《环球法律评论》，2006年第6期.
[3]王先林：《安徽大学法律评论》.合肥：安徽大学出版社，2003年，第240页.
作者简介：
陈文彬（1990～），男，海南海口人，澳门科技大学，研究方向：法学。