制定侵权责任法应着力解决的五个问题[1]

内容提要: 《侵权责任法》涉及到人民群众的权利保护问题,涉及到各界利益的平衡问题,起草工作具有相当大的难度,为此,全国人大常委会法制工作委员会于2008年4月21日在人民大会堂宾馆召开了第一次侵权责任法专家讨论会,广泛讨论了《中华人民共和国侵权责任法》起草工作中的一些重大法律问题,如侵权责任法的性质问题、侵权责任的一般条款问题、侵权行为的类型问题、侵权责任形态问题、侵权损害赔偿问题等。对于法学界重点关注的《侵权责任法》应当规定哪些突出的侵权行为,这些规定的主要内容应当是什么等问题,笔者根据与会专家所探讨的这五方面问题,分别做出评述。由于《侵权责任法》是一部人民性和科学性极强的民法部门法。只有处理好这些问题,才能制定一部具有鲜明中国特色的、科学的《侵权责任法》。

关键词: 侵权责任法/侵权行为类型/侵权责任形态/侵权损害赔偿;。

Abstract: Tort LiabilityLaw concerns the p rotection of the peop le’s rights, so making such a law has somedifficulties. On Ap ril 21, 2008, the Law Commission under the National Peop le’s Congress held the firstdiscussion meeting at which five p roblemswere put forward, such as nature of TortLiabilityLaw, articlesof tort liability, types of infringement act, liability forms and tort liability. What acts belong to infringe2ment ones stipulated in Tort L iability Law and what the contents of stipulation are will be commented onin this paper. TortLiabilityLaw is a branch of civil law, so this law with Chinese characteristicswill havebeen made as long as these p roblems can be solved.;KeyWords: Tort Liability Law； types of infringement act； liability form； tort liability;;2007年3月全国人大通过了《物权法》之后,国家立法机关陆续开展了《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国涉外民事法律关系的法律适用法》等民法典的起草工作。目前,国家立法机关通过起草《物权法》积累了很好的经验,《侵权责任法》的起草条件业已成熟,其主要表现为:第一,在《民法通则》规定侵权责任法的基础上,经过二十多年的司法实践,已经积累了相当多的成熟经验；第二,中国民法学界关于侵权行为法的理论研究有了长足发展,理论准备比较充分；第三,立法机关、司法机关和专家学者较全面地掌握了国内外侵权法立法和司法理论,比较法研究成果丰富。

尽管如此,由于《侵权责任法》涉及到对公民权利保护及各界利益的平衡问题,起草工作仍具有相当大的难度。这主要表现在两个方面:一方面,制定这个法律可说是人民群众最关心的法律文本之一,直接关系到各方面的切身利益。2007年,全国法院受理侵权行为案件超过一百万件。其中,占第一位的是交通事故案件,第二是工伤事故案件,第三是雇主责任案件,第四是医疗事故案件。这些案件都涉及到民众的权益保护问题,《侵权责任法》对此必须作出相应明确规定；另一方面,《侵权责任法》关系到各方面的利益平衡,例如,医疗事故责任不仅关系到医患双方的利益平衡,而且还关系到受害患者利益与全体患者的利益平衡问题,一旦处理不好,就会影响到全局。因此,《侵权责任法》是一部人民性和科学性极强的民法部门法。在起草工作中,只有全面处理好各种问题,才能制定一部新世纪具有鲜明中国特色的、科学的《侵权责任法》。当前,法学界重点关注的是《侵权责任法》应当规定哪些突出的侵权行为,这些规定的主要内容应当是什么？笔者将侵权责任法讨论会上与会专家所探讨的主要内容整理为五个问题,并逐一作出述评。

;一、侵权责任法的性质;《侵权责任法》究竟是一部什么性质的法律,与会专家提出了不同的意见。主要包括: （1）《侵权责任法》是权利救济法,应当将民事权利救济问题规定在这部法律之中。（2）《侵权责任法》是损害赔偿法,应当只规定权利受到侵害的损害赔偿救济规则,权利保护等其他保护方式则是其他请求权保护的问题。（3）《侵权责任法》应当是民事责任法,是民事主体违反民事义务应当承担民事责任的规则,因此,它也是侵权责任的分配法。（4）侵权责任法是权利保护法,是负责保护各项民事权利的民法部门法。;侵权责任法究竟是权利救济法或民事责任法,还是权利保护法,其区别仅在于观察和研究的不同着眼点,即在法律性质的选择中,哪种选择对保护民众的合法权益更有好处。而《侵权责任法》究竟是损害赔偿法还是普遍的权利救济法,则是一个技术性问题。;（一）着眼于权利保护法,更有利于发挥《侵权责任法》的功能。我认为,《侵权责任法》是一部权利保护法。这样认识《侵权责任法》的性质更有利于发挥侵权责任法的功能,保护好民事主体的合法民事权益。在我看来,民法典尽管分为总则和分则两个部分,但在事实上是分为三个部分的,这就是总则,分则规定的各种民事权利,以及分则中的《侵权责任法》。民法典在规定了民法总则关于民事法律关系的基本规则之后,还规定了各种民事权利以及行使民事权利的具体规则,这就是人格权法、亲属法（身份权法）、物权法、债权及合同法、继承法,其中分别规定的是人格权、身份权、物权、债权和继承权。在此基础上,民法典规定《侵权责任法》,就是规定对这些民事权利及利益的保护方法。民法典的上述三部分结构说明,《侵权责任法》就是权利保护法,它通过确定民事责任的方法,对民事主体受到损害的民事权利予以救济,实现的正是民法对于民事权利保护的功能。这在2002年《中华人民共和国民法（草案） 》的结构上已经体现了这个思想。在中国民法典的起草思路上,将《侵权责任法》从债法中分离出来,作为民法典的相对独立部分,单独规定一部独立的法律,并不是对英、美等侵权法立法模式的简单模仿,更重要的是继承和发扬《民法通则》关于保护民事权利的侵权民事责任部分立法的传统,以充分发挥当代侵权法在保护民事权利方面不可或缺的重要作用。;（二）确定《侵权责任法》是损害赔偿法,更有利于发挥其独特职能。认定《侵权责任法》为民事权利救济法并没错,但是,《侵权责任法》在救济和保护民事权利中,更应侧重体现其保护民事权利的基本功能,这就是通过财产补偿的方法,救济和保护民事权利。从现行立法中可以看到,如果赋予《侵权责任法》的职能过多,就会与民事权利保护请求权的功能发生混淆。;首先,《民法通则》第134条规定了全部民事责任方式为十种,可以应用于侵权责任的就有八种,包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。事实上,除了赔偿损失这种民事责任方式是侵权法的基本救济方法之外,其他均为民事权利保护请求权的范畴,完全可以放在民事权利保护请求权之中[2]。;其次,《物权法》第三章规定了五种物权请求权,但其中除了确权请求权之外的四种,都与《民法通则》第117条和第134条规定的侵权请求权重合。而这种立法方法会使人们不知道哪些请求权是物权请求权,哪些请求权是侵权请求权；甚至在诉讼中,当事人会不知道应当依据何种法律作为起诉要件的根据,法官也不知道适用不同法律规定的这些民事责任方式究竟有哪些不同。如果确定《侵权责任法》的主要救济方法就是损害赔偿,那么,其他的责任方式就可以归置于民事权利保护请求权体系中,停止侵害、返还原物、排除妨害、恢复原状等属于物权请求权的,归置于物权请求权之中；消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等属于人格权请求权的,则归置于人格权请求权之中,等等。这样,就会清晰划分侵权请求权与其他民事权利保护请求权之间的界限,解决《物权法》与《侵权责任法》之间救济方法混淆不清的问题。;二、关于侵权行为的一般条款;与会专家一致认为,《侵权责任法》必须规定好侵权行为一般条款,使法官及自然人和法人都明确,对于《侵权责任法》规定的侵权行为类型不能包括的那些侵权行为,就直接适用侵权行为的一般条款,不必找到《侵权责任法》的明文规定才可以确定侵权责任。法官审理侵权行为案件,不能法无明文就不追究应担的侵权责任,而是应当依据侵权行为一般条款,确定法律没有明文规定的那些侵权纠纷案件的侵权责任。;在具体如何规定侵权行为一般条款的问题上,专家存在两种不同意见: （1）继续按照《民法通则》关于侵权行为一般条款的方法规定一般条款,即《民法通则》第106条第2款的写法,规定一个只概括一般侵权行为,适用过错责任原则的侵权行为一般条款。（2）应当参考《埃塞俄比亚民法典》侵权行为一般条款的写法,规定一个能够概括全部侵权行为而不是仅仅概括一般侵权行为的侵权行为一般条款。;我的看法是, 2002年《侵权责任法》草案第1条规定,与《民法通则》第106条第2款是一致的,规定的内容既包括适用过错责任原则的一般侵权行为,也包括适用过错推定原则的部分特殊侵权行为。因此,既不是一个概括一般侵权行为的小的一般条款,也不是概括全部侵权行为的大的一般条款。对这种做法应当改进,规定侵权行为一般条款绝不能采用这种折中的方法。对此,我多次阐明,规定侵权行为一般条款应当采用《埃塞俄比亚民法典》第2027条和《欧洲统一侵权行为法》草案第1条的模式,制定一个能够概括全部侵权行为的一般条款。其理由是:;第一,传统的大陆法系侵权行为法规定侵权行为一般条款即概括一般侵权行为的一般条款,立法的重要价值在于:一是简化立法,节省立法空间,例如《法国民法典》规定的侵权行为法只有五个条文；二是将一般侵权行为高度浓缩,使侵权行为法成为一个弹性极大的法律,对具体的一般侵权行为不再一一作出具体规定,以具有与时俱进的效果；三是赋予法官概括的裁判准则,享有高度自由裁量权,便于法官在法律适用中发挥创造性。;第二,这种传统的侵权行为一般化立法也存在较为明显的缺陷:一是侵权行为一般条款不能穷尽一切侵权行为,仍然需要立法不断进行补充。二是抽象的立法需要系统、复杂的侵权行为法理论作支撑,否则,简洁的条文无法化为现实的法律适用,也无法指导审判实践。三是适用概括性极强的侵权行为法,需要法官具备很高的素质。如果法官群体对这个侵权行为一般条款达不到这样的理解程度,就会出现侵权行为一般条款适用不当或者不会适用的问题。;第三,英美侵权行为法的类型化立法具有很强的可操作性。英美法系侵权行为法的基本特点就是将侵权行为类型化。它虽然缺少对侵权行为的概括性规定,但英美法对侵权行为类型化的规定,使侵权行为法的适用具有极为方便的优势:一是法律所肯定的侵权行为类型一目了然；二是具有极强的可操作性,便于法官适用；三是法官造法的立法形式可以随时保持侵权行为法的前卫姿态。;第四,埃塞俄比亚侵权行为法将大陆法系侵权行为一般条款与英美法系侵权行为法类型化这两种立法方法紧密结合起来,使其优势更为明显,内容更为详细、具体,更具可操作性。它的立法经验是:首先,大陆法系侵权行为法要“扬其长,避其短”,既规定侵权行为一般条款,以“扬其长”；又规定侵权行为类型化,使侵权行为法实现具体化,避免大陆法系侵权行为规定过于抽象的弱点,做到“避其短”。其次,对英美法系侵权行为法的立场应当是“取其长,补己短”。面对大陆法系侵权行为法的弱点,他们借鉴英美法系的类型化立法方法,详细规定各种不同侵权行为及其规则,弥补了大陆法系侵权行为法的弱点。再者,融合大陆法系和英美法系的优势,使侵权行为法成为既有高度概括性,又具可操作性的新型侵权行为法。可以说,埃塞俄比亚侵权行为法的这些成功经验,对于中国《侵权责任法》的制定具有重要的参考价值。;在具体操作上,可以2002年《侵权责任法（草案） 》第1条和第2条规定为基础,与侵权行为类型化的规定联系起来。对于适用过错推定原则和无过失责任原则的特殊侵权行为,应当单独作出具体规定,采用《德国民法典》分别规定的模式,而不是《法国民法典》的特殊侵权行为一般条款的模式[3]。在此基础上,对适用过错责任原则的一般侵权行为,应当作出部分的具体规定,例如对侵害债权、恶意诉讼、商业侵权等过错责任的一般侵权行为分别作具体规定。这样,就可以将第1条和第2条合并为一条成为三款,或者将第1条和第2条合称为一般条款。侵权行为一般条款能够概括全部侵权行为,它除了对侵权行为类型作出具体规定之外,还能够概括那些没有具体规定或将来可能出现的新的侵权行为。这样,这个一般条款就不再仅仅是概括一般侵权行为的一般条款,而是与埃塞俄比亚侵权行为法和欧洲统一侵权法具有同样功能的侵权行为一般条款。这样做,就实现了大陆法系侵权行为法与英美法系侵权行为法的融合,跟上了世界各国侵权法立法的潮流,成为较先进的侵权法。;三、侵权行为的类型问题;与会专家在《侵权责任法》如何规定侵权行为类型的问题上,一致认为必须进行类型化规定。但对于类型化规定到何种程度,则意见又很不一致。对于这一展开过激烈讨论、最不容易统一思想的问题,我提出以下看法,供立法机关参考:;1.规定侵权行为类型的一般思路。《侵权责任法》规定侵权行为类型,不可能做到全面的类型化,但也不应只对特殊侵权行为实行类型化,应当采取适当全面类型化的立场。其含义是,《侵权责任法》所规定的侵权行为类型,尽管不可能是对所有侵权行为实行类型化,但对于特殊侵权行为必须实现全面的类型化,而对于过错责任的一般侵权行为则应当实行部分类型化；两种不同的规定结合起来,仍然算作实现了侵权行为的全面类型化。这种做法的好处是,对于应当规定的特殊侵权行为作全面、详细的规定,在实践中主要依据《侵权责任法》的特殊规定具体适用法律。对于一般侵权行为进行重点规定,能够适用一般条款解决问题的,就不再作具体规定；对法律适用中疑难的或者必须规定的侵权行为类型,应当专门作出规定,按照特别规定适用法律。这样就解决了侵权行为一般条款与对侵权行为类型特别规定之间的关系,便于法官理解和适用。;2.应当特别规定的过错责任的一般侵权行为。与会专家特别提出,应当规定的一般侵权行为类型包括以下七种: （1）网络侵权行为。当代社会网络发达,网络侵权行为已呈蔓延趋势,且纠正不力,《侵权责任法》应当专门规定网络侵权行为及确定责任的具体规则。（2）侵害个人资料的侵权行为。应当规定隐私权保护规则,确定侵害数据隐私权的侵权责任。（3）对于侵害名誉权、肖像权等人格权的特殊侵权行为类型,例如媒体侵害名誉权、肖像权等侵权行为,《侵权责任法》应当作出具体规定。（4）商业侵权行为。中国的市场经济社会正处于发展期,商业侵权行为尽管都是过错责任的侵权行为,但表现特殊,诸如妨害经营、强迫交易、违反竞业禁止,以及操纵市场、幕后交易、虚假披露等证券侵权行为,需要对此作出特别规定。（5）侵害虚拟财产的侵权行为。对网络虚拟财产的侵权行为,由于争议较大、情形复杂,立法应当规定认定侵权责任的基本规则。（6）债权侵权行为。在制定《合同法》中,合同法草案曾经规定了债权侵权行为的条文,在通过时,考虑到债权侵权行为应当规定在《侵权责任法》中,因此将其删除。在如何对待债权侵权行为上,理论上的意见比较统一,但司法实践的认识并不统一,在最高人民法院的判决书中也曾经出现过不承认债权侵权行为的说明。因此,《侵权责任法》不能不规定债权侵权行为。（7）侵害身份权的侵权行为。对于侵害身份权的侵权行为,中国侵权法从来都不够重视。在现有的法律中,只有在《婚姻法》第46条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》关于引诱未成年子女脱离监护侵害身份权的规定中有所规定。《侵权责任法》应当明确规定确认侵害身份权行为的侵权责任,依法保护婚姻家庭关系。