优先购买权若干问题研讨(1)
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内容提要： 优先购买权是一项重要的民事法律制度。我国现行法律对这项制度的规定非常简略，缺乏操作性。优先购买权的立法模式、行使条件、产生何种法律效力都应是今后立法必须解决的首要问题。
一 优先购买权的立法模式。
优先购买权是指特定人依法律规定或约定，在出卖人出卖财产时，享有在同等条件下优先于他人购买的权利。在国外立法中也有简称先买权，我国台湾地区立法称优先承买权、优先承受权。关于优先购买权的立法模式，我国理论界有四种主张：一是物权法模式。该主张认为，优先购买权具有物权性质，只能由法律规定，不能由当事人约定，具有对抗第三人效力，因而规定在物权法中比较合理；二是债权法模式。该主张认为，先买权仅具债权效力，只能规定在债权法中；三是物权法+债权法模式。该主张认为，先买权既具有物权效力，又具有债权效力，物权性先买权应在物权法中规定，债权性先买权应在债权法中规定；四是物权法+债权法+特别法模式。该主张认为，先买权既有物权性，又有债权性，在一些特别法中也有广泛的适应性。因此，应分别在物权法、债权法和特别法中予以规定[1].
日本、瑞士等国民法采物权法模式。《日本民法典》第269条第1款规定了地上权人有先买权，第905条规定了共同继承人有先买权。前者直接规定在物权编中，后者虽然规定在继承编中，却是物权编中共有关系的特殊形式，因而这两种先买权实际是物权法上的权利。《瑞士民法典》物权编第681、682条规定了土地共有人之间的先买权，土地所有人与建筑权人就建筑物和土地相互存在先买权。法国法采物权法+特别法模式。《法国民法典》第815—14、15、18条规定了共有人先买权，用益权人先买权，第1862条规定了股东先买权，第1866条规定了质押权人对质押股权的先买权。另外，法国乡村法规定了佃农先买权[2].德国法采物权法+债权法+特别法模式。《德国民法典》债权编第504条—514条规定了债权先买权，物权编第1094条—1104条规定了物权先买权。债权先买权只要双方合意就成立，物权先买权必须符合“合意”+“登记”原则，并确认物权先买权是债权先买权的特殊形式。另外，帝国安居法规定：公共住宅建设企业对一定面积的农民私有土地有先买权；房屋宅基地法规定：房屋所有人针对房屋地基提供者的土地所有权人有地基先买权；建筑法规定：乡镇政府为公共利益的需要对公共建设规划区域内的私有不动产有先买权[3].
由上可知，优先购买权的立法模式，无论在理论上还是立法上都各有不同，我国立法究竟采何种模式值得探讨。笔者主张，采物权法+债权法+特别法模式，其重心应落在物权法上。即在物权法中对一般规则和物权关系中的先买权作出规定，在债权法分则部分和特别法中只规定哪些基础关系产生先买权[4].同时在物权法部分规定，法定先买权具有物权性质，适用物权法对先买权作出的一般性规则，约定先买权依当事人约定，当事人没有约定的，依法律规定，并且约定先买权仅具债权效力，不能对抗第三人，但如果予以登记，即具物权效力，可以对抗第三人。这样设计的理由在于：首先，我国通说认为，法定先买权为物权，并且几个物权法草案建议稿都对先买权作了规定，将先买权的一般性规则规定在物权法中具有普遍的认同性；其次，有利于立法体系内部的协调一致，避免法律内容的重复冲突，浪费立法成本和资源；最后，将先买权一般规则规定于物权法，既不否认当事人之间可以约定先买权，又不排除法律根据特殊需要规定哪些法律关系产生先买权，这可能涉及到债权法和特别法。不过，法律设立先买权必须以一定的财产共有或占有、使用事实为依据，这种先买权实际上已物权化，应属物权法调整。
优先购买权只能在同等条件下才能行使[5].所谓同等条件是指先买权人购买出卖人的财产时，其购买条件和出卖人与第三人达成的买卖条件相同，而不是以优于第三人的条件购买出卖人的财产。关于同等条件的具体内涵是什么，国外有三种立法例，一是法国立法。《法国民法典》第815—14条规定：先买权人应以出卖人与第三人协商的“价格及条件”购买。二是德国立法。德国民法不仅规定普遍适用的一般条件，还规定了适用于特殊情况下的变通条件。《德国民法典》第505条第2款规定的一般条件是：“一经行使先买权，先买权人与先买义务人之间的买卖即按先买义务人与第三人约定的相同的条款而成立。”《德国民法典》第507条、508条、509条对三种特殊情况的规定是：第一，从给付的买卖即出卖人与第三人所订立合同中，“第三人对合同中先买权人不能履行的从给付负有义务的，先买权人可以支付从给付的价金代替从给付。从给付不能以金钱估价时，不得行使先买权，但无此从给付，与第三人的合同亦能成立的，对此种从给付的约定不予考虑。”第二，第三人将设有先买权的标的物与其他标的物一起购买，先买权人可以购买设有先买权的标的物。如果“先买权人因部分标的物在分离时使其显受损失的，可以要求先买权扩及全部标的物。”第三，延期支付价金的买卖。如果在合同中允许第三人延期支付价金，先买权人只能在为延期支付的价金提供担保时始得请求延期付款。不管是法国法上的“相同价格和条件”，还是德国法上的“相同条款”，均不考虑出卖人与第三人合同内容以外的对出卖人利益有影响的任何因素。三是日本立法。日本民法典的规定比较灵活。“土地所有人通知愿以时价买取时，地上权人无正当理由，不得拒绝”。我国法律对什么是同等条件没有规定，理论界和司法实务界有两种观点：一是绝对同等说，即认为先买权人认购的条件与其他买受人认购的条件完全相同；二是相对同等说，即认为先买权人的购买条件与其他买受人的购买条件大致相等便视为同等条件。相对同等说又可分为两种情况：一是指价格条件相同[6][7]；二是指价格条件和价款支付条件（主要指支付价款的时间、次数，不包括价款支付方式）相同[8].绝对同等说主要采纳了德国民法的作法，这种条件过于严格，现实中不易实现，这种观点已被大多数人所抛弃。因为合同的内容是较为复杂的，涉及到各种类型的条款，要求先买权人与出卖人之间订立的合同与出卖人与第三人之间订立的合同在内容上完全一致是很困难的。并且，要求两个合同内容绝对一致也是没有必要的。因为，有些合同条款可能涉及到出卖人的重要利益，有些条款未必会影响到出卖人的利益。
笔者认为，同等条件首先要考虑的是价格条件同等。价格条件同等是指先买权人与其他购买人给定的购买标的物的价款相同或等价。价格条件是“同等条件”中最基本、最核心的条件。因为出卖人出卖财产，主要是从卖价上考虑的，而金钱是天生的平等派。将同等价格条件视为主要条件符合公平原则。另外，价格条件标准客观，具有可操作性。然而司法实践中如何去确定价格是否同等也是一个比较复杂的过程。为此，有如下五种界定标准，值得今后立法时参考：⑴出卖人与先买权人就标的物的交易价格已经达成协议，此后其他购买人又要用高于此价格来购买标的物时，出卖人一方不得以原交易价格不是同等为由来否定交易的效力；⑵当出卖人一方与先买权人就标的物的价格不能协商一致时，出卖人不得以等于或低于该价格而将标的物卖给第三人，否则先买权人可以请求人民法院撤销该买卖合同，同时可以将该交易价格视为同等价格；⑶在上述条件下，如果出卖人以高于先买权人提出的最高接受价格卖出标的物时，而先买权人反悔又要以该价格购买标的物的不应予以支持，该交易价格不能视为同等价格；⑷如果先买权人以欺诈、胁迫或乘人之危等手段，使得出卖人一方降低出卖价格，从而达到所谓的“同等价格”，这时不应当承认这种行为的效力，同时还应认定先买权丧失；⑸当出卖人一方以欺诈、胁迫或乘人之危等手段或者与第三人恶意串通来达到所谓的“同等价格”或“不同等价格”，以此否定先买权人的先买权时，应当认定这种行为无效[9].
价格条件在“同等条件”中是首要的、第一位的，只有价格条件相同，先买权人才能行使先买权。但是在价格条件相同的前提下，还必须考虑一些特殊的因素，只有这样才能做到真正的公平、合理。对此，可借鉴德国民法的作法，考虑以下特殊因素：⑴出卖人与第三人在合同中约定第三人必须履行从给付义务时，如果从给付义务能以价金代替，可以行使先买权，但无此从给付，与第三人的合同亦能成立的，对此种从给付的约定不予考虑；⑵先买权人对出卖人出卖的财产只有部分先买权时，如果先买权人愿意购买全部出卖财产的则应当允许。如果先买权人只愿意购买先买权标的物，则以不损害出卖人的利益为条件[10]；⑶出卖人允许第三人延期付款的，如果先买权人对延期付款的价金提供担保的，先买权人可以行使先买权，否则，不能行使先买权。
（1）行使期限。法国民法规定：自收到出卖人通知之日起1个月内行使。德国民法规定：土地的先买权在收到通知后2个月内行使，其他标的物的先买权在收到通知后1个星期内行使。瑞士民法规定：先买权人知悉出卖人与第三人契约的缔结和内容之日起3个月内行使。笔者认为，先买权的行使期限，既不能过长，又不能太短。期限过长，商机稍纵即逝，不利于保护出卖人的利益。期限过短，会使先买权人缺乏必要的考虑和准备时间。权衡利弊，参酌法国民法的作法，我国立法可规定：先买权自先买权人收到通知之日起1个月内行使。
（2）除斥期间。除斥期间是指出卖人未通知先买权人而将财产卖给了第三人，先买权人申请人民法院撤销出卖人与第三人买卖关系的期间。先买权人应该在什么期限内申请人民法院撤销出卖人与第三人的买卖关系，国外民法有的规定为5年，有的规定为2年。考虑到我国《合同法》第55条已规定对可撤销合同的撤销权，其行使期限为一年，为使民法上的撤销权期限保持一致，可规定先买权人行使撤销权的期限为一年。
3.优先购买权的形式要件—“意思表示”。
优先购买权应以一定的方式行使，否则，义务人无法知道先买权人是否行使先买权。《法国民法典》第815—14条第2款规定：“共有人拟出卖共有财产应以司法公文书的形式通知其他共有人，其他共有人同样以司法公文书的形式通知让与人行使先买权。”《德国民法典》第505条第（1）项规定：“行使先买权应以意思表示为之。”原《德意志民主共和国民法典》第39、307条规定：“以书面形式行使。”笔者认为，我国应借鉴德国民法的作法，行使先买权应以意思表示为之。