论违反竞业禁止的商业侵权行为
「摘要」对于竞业禁止义务，各国多在民商法中设有规定，我国立法仅通过《公司法》和《合伙企业法》对董事、经理和合伙人的竞业禁止义务作了规定。违反竞业禁止义务，对公司造成损害，则构成侵权行为，该种侵权行为是商业侵权行为类型中的一种具体侵权行为。本文从侵权行为法的角度出发，对违反竞业禁止侵权行为的概念、构成要件和侵权责任作了全面论述。
（一）竞业禁止及其特征。
竞业禁止（prohibition of business strife），从语义上观察，就是禁止竞业，即不得从事竞争性的营业。竞业禁止义务，则是根据法律的规定或当事人的约定，在一定的期间内，行为人不得从事与权利人相竞争的营业的义务。
根据竞业禁止义务产生的依据不同，竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止就是法律明文规定一定的义务主体不得从事与其有一定关系的主体具有竞争关系业务的行为，即行为人承担竞业禁止的义务直接来源于法律的规定。约定竞业禁止则指一方当事人（行为人）同意在特定的时间和地域范围内不与他方当事人（商事主体）进行竞争，即义务主体承担竞业禁止义务来源于合同条款的约定。约定竞业禁止通常通过雇佣合同作出规定，因此在本文，我们将约定竞业禁止仅限于雇佣合同的范围。
根据我国的法律和司法实践，竞业禁止具有下列特征：
第一，竞业禁止的权利人和义务人必定具有一定的关联性。由于权利人为商事主体，而义务人必定为该商事主体的雇员或合同的另方当事人，因此该关联性即可以体现为劳动关系，也可体现为合同关系。
第二，竞业禁止具有法定性和意定性。法定性体现在法律明确规定特定主体必须履行一定的义务；意定性体现在当事人可以设定该种义务，但设定竞业禁止义务必须具备一定的条件。[1]。
第三，竞业禁止具有明示性。也就是说，该义务必须在法律、合同或公司、企业的规章制度中明确，不存在默示的竞业禁止义务。没有法律规定或者合同约定，当事人不承担竞业禁止义务。
第四，竞业禁止具有相对性。相对性是指义务人的竞业禁止义务能够通过一定的程序而免除，如对于董事的竞业禁止义务，日本法就规定，董事为自己或第三人进行属于公司营业部类的交易时，如果该交易得到全体股东半数以上，持有全体股东表决权3／4以上者同意时，即获得批准。绝对性则意味着义务人的竞业禁止义务不能够通过一定的程序而免除，如我国公司法关于董事竞业禁止义务的相关规定。
违反竞业禁止侵权行为简称为违反竞业禁止，是指负有竞业禁止义务的主体违反法律规定或约定，在职或离职后自营或为他人经营与特定商事主体具有竞争关系的业务，侵害该商事主体合法权益的侵权行为。
第一，违反竞业禁止侵权行为发生在商业领域。违反竞业禁止侵权行为是商业侵权行为，因此，这种侵权行为必定发生在商业领域，而不会发生在其他领域。
第二，违反竞业禁止侵权行为的主体为负有竞业禁止义务的商业从业人员。违反竞业禁止的侵权行为人，首先应当是商业从业人员，包括公司的董事、经理、其他雇员，以及商业企业的转让人、商业企业的所有人、商业企业的承租人和出租人、商业企业的用益权人、商业许可合同和特许经营合同的当事人等。他们负有竞业禁止义务，违反该义务，就构成侵权责任。其中最常见的违反竞业禁止的侵权行为人，是公司董事、经理和其他雇员。
第三，违反竞业禁止侵权行为侵害的是特定商事主体所享有的经营权。违反竞业禁止侵权行为所侵害的主体，是特定的商事主体，该商事主体必定与该商业从业人员具有特定的关系，商业从业人员违反竞业禁止义务，造成了特定的商事主体的经营权的损害，损失了商业利益。
第四，违反竞业禁止侵权行为的法律后果是侵权损害赔偿责任。既然认定违反竞业禁止行为为侵权行为，那么它的法律后果就一定是侵权责任，其中最主要的就是侵权损害赔偿责任。行为人承担侵权损害赔偿责任，补偿受害人的财产利益损失，同时也就是对侵权行为人的制裁。
我们认为，认定违反竞业禁止义务的行为为侵权行为，最主要的理由，就是法律确认竞业禁止为特定的商业从业人员的义务。既然负有这样的义务，又违反了这种义务造成了特定的商事主体的权利损害，当然就应当认定为侵权行为。
通过对违反竞业禁止概念和特征的分析，我们认为，违反竞业禁止侵权行为的构成要件为：
存在明确的法律规定或合法的竞业禁止契约是判断是否构成违反竞业禁止侵权行为的前提条件。因为如果没有明确的法律规定或合法的竞业禁止契约，那么要求行为人承担竞业禁止义务的依据就不成立。
法律的规定是相当明确的，在此就不赘述；而对于竞业禁止契约的合法性，应当作出详细论述。合法的竞业禁止契约必须具备一定的形式要件和实质要件，只要具备这些形式要件和实质要件，竞业禁止契约就应当认为是合法有效的。
形式要件体现在竞业禁止契约必须采用书面形式，这是各国立法的通例。《德国商法典》第74条规定：雇主与受雇人间雇佣关系终止后，于其产业活动中对受雇人之限制 （竞业禁止）合意，必须以书面为之。意大利民法典和英国判例也都将书面形式作为竞业禁止契约有效的形式要件。我国《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》对此也作出了明确规定，竞业限制契约应当以书面形式单独签订。
实质要件体现在合法的竞业禁止契约必须具有具体的竞业范围条款、明确的地域范围条款、详细的期限条款及补偿性条款，并且“竞业禁止的事项范围、年限期间、区域等必须‘合理’不得苛刻。”[2]对于合理的限度，我们认为：
第一，应当将竞业禁止的事项范围限定在与权利人同类的营业范围内。只要行为人从事了与权利人相同或相近的行业，就认定违反了竞业禁止义务，竞业禁止义务的违反应当不以构成实质竞争为要件。[3]因为对于行为人实施的特定竞业行为的认定，应当只是事实判断问题。[4]。
第二，是否应当对于竞业禁止的地域范围作出限定存在争论。美国部分州的判例就认为，如果约定在全国范围内禁止从事竞争业务，该类竞业禁止条款本身就是不合理的。[5]而法国法院判例却认为，约定竞业禁止不存在区域的限制（例如约定竞业禁止的地区为全法国、全欧洲甚或世界），只要雇主证明其确有保护的利益存在（例如营业范围遍及全球），纵无区域的限制仍属有效。[6]我们认为，应当对地域范围作出限定，并且应当将地域范围限定在权利人的业务所涉区域，即权利人产品的主要销售或服务区域内，因为在这些区域内进行同业经营，可能会与权利人构成竞争，进而给权利人带来实质性的妨碍或侵害。
第三，应当将竞业禁止的约定期限限定在三年以内，这也是世界上大多数国家的通例，我国也不例外，[7]除非存在特殊情况，才可以适当延长或缩短约定的期限。若义务人已接触到权利人核心的、具有重大利益的商业秘密，并且该秘密的泄露可能会给权利人造成重大的、不可估量的损失，此时权利人可与义务人签订无期限的竞业禁止契约[8]；若在高新技术领域，权利人则可与义务人签订短期的竞业禁止契约。[9]。
第四，应当将应给付的补偿费的最低标准定为义务人最后一年工资额的一半，《德国商法典》第74条就作了上述规定。我国《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第15条则规定，补偿费的数额及支付方式，按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二，若没有规定补偿费的，按照该款的最低标准计算。
行为人实施的行为具有一定的违法性，该违法性体现在行为人以自己的名义（为自己的利益）或以他人的名义（为他人的利益）为一定的营业活动，该营业活动违反了法律的规定、违反了公司、企业的规章制度、违反了当事人的约定或善良风俗，在法定或约定的期间和区域内，从事与权利人相竞争的营业，与权利人已经形成或有可能形成了不法竞争。
基于行为人承担法定或约定竞业禁止义务的事实，权利人应当举证证明行为人违反了法律或约定，从事了与权利人相同的业务。如果权利人能够证明行为人违反了法定或约定的义务，就应当推定其具有过错。对行为人来讲，该过错主要为故意，亦可为过失。故意，表现为行为人明知自己的行为会对权利人的可保利益造成侵害，而仍然加以实施或听任损害发生的心理状态。过失，则表现为行为人对违反竞业禁止侵权行为造成的侵害后果采取了不注意的心理状态，使自己的行为造成了权利人合法利益的损害。如果此时行为人不能够举证证明其恪守法律规定或约定或反诉竞业约定违法，自己从事与权利人相同的业务有法律上的正当、合法、善意的根据，应当免除竞业禁止业务，就要承担败诉的风险。
第一，竞业禁止义务可以按双方当事人的意思以明示条款予以免除。如《澳门商法典》第108条第6款规定：第一款规定的义务（竞业禁止义务）可以按照双方当事人的意思免除，只要免除该义务不会使商业企业难以移转。[10]。
第二，竞业禁止义务可以经过权利人的单方同意而免除，该同意可以为明示同意也可以为推定同意。如《澳门商法典》第71条规定：未经委托人的明示同意，经理人不得自行、透过第三人或为第三人经营与获委任经营的企业同类的商业企业。如上款所指的情况于委任时已经存在，且为委托人所知晓，则推定委任人同意。该法典第137条规定，若经企业所有人的同意，用益权人可于用益权存续期内从事与该受用益权拘束的企业相同的企业。如用益权人于用益权设定日已经营相同的商业企业且为企业所有人所知晓，则视为已存在上款所指的同意。
第三，若行为人（主要是指董事、经理或合伙人）履行了一定的法定程序，得到权利人（董事会、监事会、股东会或合伙人会议）的同意后，也可予以免除竞业义务。《日本商法典》、《日本有限公司法》、《德国股份公司法》和我国台湾地区《公司法》都做了上述规定。一般认为，经理经董事会或执行董事同意的，即可免除；董事经股东会过半数决议同意的，即可免除；合伙人经合伙人会议过半数同意的，即可免除。我国立法没有相关规定，我们认为，设定竞业禁止义务是为了保护权利人的合法权益，如果权利人经慎重考虑后认为行为人的竞业行为对自己的权益无害，则应该允许经适当的程序，免除义务人的竞业禁止义务。
第四，当权利人或商业企业倒闭、破产或进行了清算，此时行为人的竞业禁止义务应当自动终止。如《澳门商法典》第108条第7款规定：不竞业义务于企业倒闭及清算后自动终止。
（三）权利人享有可受保护的利益。
设定竞业禁止义务的目的是为了保护权利人的利益，该合法利益应当能够保持权利人的竞争优势，为其带来经济收益，因此权利人必须证明自己具有可受保护的利益。
对于权利人可受保护的利益的范围，《瑞士商法典》第340条第2款规定，雇主可受保护的利益应当包括客户的来源、制造或者营业的秘密等。承认竞业禁止契约的美国部分州判例则认为，雇主可受保护的利益除商业秘密、权利人具有特色的服务外，还应包括雇主对雇员进行培训的费用。我们认为，权利人可受保护的利益的范围除商业秘密和培训费用外，还应包括客户资源，因此行为人必须曾接触过营业秘密或机密信息，或接触过客户或客户的资料，或受到权利人的特殊训练，或行为人所提供的劳务是独一无二的，当存在这些事实时，可以认为权利人拥有可受保护的利益。[11]。
权利人应当对其拥有需要保护的利益承担举证责任，如果权利人不能证明存在值得保护的利益的，则应认定不存在竞业禁止义务，因此就不会构成违反竞业禁止的侵权行为。
（四）对权利人造成了损害。
证明实际损害的存在是一般侵权行为的必备构成要件，但违反竞业禁止义务的侵权行为的构成不应以产生实际经济损失为要件，只要行为人从事了竞争的行业，构成潜在的竞争就已足。权利人要证明因行为人的竞业行为导致自己经济利益的丧失或现有财产的减少是比较困难的。因为该损害不可能单纯地由违背不竞业义务而产生，往往是在违背不竞业义务之同时又侵害了雇主的其他合法权益如商业秘密的情况下才产生。
若侵权行为没有造成权利人的实质损失，权利人可以请求诉前禁令救济，避免进一步侵害；若侵权行为造成了实质的经济损失，如产品的市场份额减少、客户减少、利润降低等，就应当对于该损失进行计算。在我国侵权行为法律制度中，对于受害人实行实际损失赔偿原则，因此首先参照受害人的损失金额进行计算。受害人的损失金额包括受害人因侵权行为导致的利润的减少、受害人因制止侵权行为所支出的费用、为诉讼而调查取证所支出的费用，以及因委托律师代理诉讼而支出的律师费等。[12]当受害人的损失金额难以计算，则可参照侵权人的非法获利金额，侵权人的非法获利金额应当为侵权人挤占的权利人的市场份额。为加强损害结果计算的准确性和客观性，可以由专门的拥有专业知识和测算经验的评估机构来评估权利人的损失或者行为人的得益。
违反竞业禁止侵权行为主要有两种类型，一是违反法定竞业禁止的侵权行为，二是违反约定竞业禁止的侵权行为。
关于法定竞业禁止义务，各国立法大都在商法典中作出规定，这是认定违反法定竞业禁止侵权行为的法律依据。既然法律规定竞业禁止是一种法定义务，那么义务人违反该法定义务，造成他人损害，当然就构成侵权行为。
对于法定竞业禁止义务的行为主体，日本商法典规定了营业转让人、经理人、代理商、股东、董事和监察人等商业从业人员的法定竞业禁止义务；德国和法国则通过商法典和公司法规定了董事、经理和商业代理人的法定竞业禁止义务；[13]而我国澳门特别行政区商法典对于法定竞业禁止的义务主体的规定相当完备，不仅公司的雇员，而且商业企业的转让人[14]、商业企业的所有人[15]、商业企业的承租人和出租人[16]、商业企业的用益权人[17]、商业许可合同和特许经营合同的当事人[18]都为法定竞业禁止的义务主体。我国立法也确认法定竞业禁止义务。《中外合资经营企业法实施条例》第40条首次对法定竞业禁止义务作出了规定：总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。随后《公司法》、《合伙企业法》、《刑法》、《商业银行法》、《保险法》和《律师法》都有竞业禁止的规定。[19]。
第一，通过立法对竞业禁止契约的有效性作出规定，如德国、瑞士和意大利。《德国商法典》第74条规定：雇主与受雇人间就雇佣关系终止后，于其产业活动中对受雇人的限制（竞业禁止）合意，必须以书面为之，且雇主应将其所签署合意条款的文件交付予受雇人。《瑞士债法》第340条和第340条A规定：有合法资格的雇员可以与雇主订立书面契约，约定在劳务关系终止以后不得从事与雇主竞争的行为，尤其不得从事为本人谋利益与雇主的营业竞争的营业，或参与该种营业，或者从该种营业中取得利益。《意大利民法典》第2125条针对约定竞业禁止的要素做了明确规定：在约定未采用书面形式、未为提供劳务者的利益确定相应的对价、亦未确定禁止提供劳务者从事的业务范围、期限和地点的情况下，限制提供劳务者在劳动契约终止后从事与企业进行竞争的业务的约定无效。
第二，通过法院作出的判例发展约定竞业禁止规则，如日本、英国和美国。日本法律没有明文规定竞业禁止契约的合法性。但学理认为，雇员离职后，诚信原则仍然存在，因此，可在合理的范围内规定离职后的竞业禁止。[20]法院判例也认为，如果竞业禁止契约是合理的，那么就有效。英国早期的判例法严格禁止签订竞业禁止契约，对于严重的禁止竞业的行为可能予以刑事处罚，这样造成的后果阻碍了社会的进步。因此，英国的判例法作出了让步，如果竞业禁止的条款是合理的并且不违反公共利益，则是有效的。美国是联邦制国家，关于离职后的竞业禁止属州法的调整范围，因此不存在统一的联邦法令。各州对于离职后的竞业禁止的效力规定是不同的，有些州彻底否认竞业禁止条款的效力，有些州则有条件地承认竞业禁止条款的效力。美国合同法也认为，允诺限制竞争，即允许设置一种附属于有效的交易或者关系的限制，但该限制必须符合一定的条件。
从上述各国关于约定竞业禁止的效力的立法或判例中可以看出：第一，约定竞业禁止仅发生在雇主与可能接触企业商业秘密的雇员或劳动者之间；第二，约定竞业禁止条款仅针对雇员离职之后的行为而非在职期间的行为；[21]第三，约定竞业禁止条款与商业秘密的保护具有紧密的联系。因此签订竞业禁止契约的目的是为了保护商事主体的商业秘密，防止竞争力的降低，从该目的出发，应当将约定竞业禁止的义务主体作出限制，将其限定于能够或应当能够接触到权利人商业秘密的员工。