典权制度立法的冷思
;[摘 要]纵观我国物权法的各个草案，无一例外的建议设立典权制度，并为之单独制定一章置于用益物权篇内。在我国物权法即将出台之际，学界并未就典权制度的存废取得一致的意见。有见及此，本文试图以分析典权制度的历史沿革及其法律性质为基础，并结合我国民间典交易的实际情况进行冷静的反思，从而对典权制度立法的必要性和可行性提出质疑。
; [关键词]物权 用益物权 典权 典权保留论 典权废止论。
; 纵观我国物权法的各个草案，其中包括梁彗星教授主持的社科院稿（以下简称“梁稿”）、王利明教授主持的人民大学稿（以下简称“王稿”）以及法工委的征求意见稿，还有最新的十届全国人大常委会第十二次会议文件物权法草案二次审议稿（以下简称“二次审议稿”）均建议设立典权制度，并且都将典权作为单独一章置于用益物权篇内。鉴于学术界对典权制度的存废还未取得一致的意见，笔者试图藉我国物权法即将出台之际谈谈个人对典权制度的认识，并阐明笔者对应否进行典权立法的几点粗浅看法。
; 典权为中国的固有传统制度，依据台湾地区民法第911条规定：“称典权者，谓支付典价，占有他人之不动产，而为使用收益的权利”。典权在我国具有悠久的历史，最早可以追溯到北齐时代。在中国民法史上，典权制度经历了一个曲折的过程：最初，典权制度以习惯法的形式存在于民间，清代时典权制度散见于大清律例、户部侧例中，清末修律时对其只字未提，取而代之的是从日本照搬过来的不动产质权。《民国民法典》对典权制度进一步完善。新中国成立后，典权制度再次沦为习惯法。
; 典权之所以产生和兴起，缘于中国传统重视祖财。尤其是不动产，出卖祖产称为“败家”，为人所不齿。因此产生折中方法，即将不动产出典于他人，获得相当于卖价之金额以解急需，在日后还可以原价赎回，以此避免出卖祖产“败家”之恶名。[1]建国以后相当长的一个历史时期，我国均实行土地公有制和福利分房制度，典权失去其存在的现实社会基础。而且我国法律未对典权制度作出规定，对于民间典权纠纷主要靠司法解释和政策进行处理，以致人们普遍对典权感到陌生，实践中典权交易和纠纷并不多见。
; 二、; 典权的法律性质。
; 典权是指典权人支付典价而对出典人的不动产享有占有、使用和收益的权利。但由于中国古代有重刑轻民、注重实用的传统，人们往往忽略或者舍弃法律概念的精确性，因此造成相关概念的混乱与错位，人们经常将“典”和“当”并用而且不作区分。实质上，“典”相当于典权，限于不动产。“当”相当于当押，与典当同义，限于动产，是人们对质押的另一种称谓。[2]所以，典与当是两个完全不同的概念，我们必须划清二者的界限。典无疑具有融资功能，但笔者认为它仍属于用益物权。因为判断一项制度的性质应当从权利人所享有的权利的角度出发。由于典权人对不动产享有占有、使用和收益的权利，典权人获得的是典物的使用价值，所以将典权划归为用益物权应无疑问。“当”则是担保物权中的质押权。权利人获得的是标的物的交换价值而没有使用、收益的权利。民间典当行的经营范围主要是动产质押和不动产抵押，而不包括法律意义上的不动产典。
; 典权是我国的固有制度，它是农业社会自然经济的产物。新中国的民法对之应如何对待，长期以来一直有“保留论”和“废止论”两种不同的意见。近几年随着物权立法进程加速，典权制度的存废之争显得愈发意义重大。废止论主张在新制定的物权法中不应设定典权制度，而直接由实践来检验典权是否还适合市场经济的需要。其理由主要有：第一、典权侧重保护出典人对祖物的感情及兼顾维护其出卖祖产之不孝恶名的心理因素，因现今工商时代发达，着重经济利益而不复存在；其次，因典价相当于典物价值，典权人一次性支付负担沉重，加上发达金融体系，提供出典人不同种类贷款，支撑典权制度社会因素已逐渐被其它制度替代。
; 近年来“保留论”占了上风，一定程度上是因为较有名望的几位民法学者都支持“保留论”。通过考察二次审议稿第15章对典权的规定，可以预见典权制度的设立已成定局。“保留论者”的理由主要是：第一，典权为中国独特的不动产物权制度，充分体现中华民族济贫扶弱的道德观念，最具中国特色，保留典权有利于维持民族文化；第二，典权可以同时满足用益需要和资金需要，典权人可取得不动产之使用收益及典价之担保，出典人可保有典物所有权而获得相当于卖价之资金动用，以发挥典物之双重经济效用，为抵押权制度所难以完全取代；第三、随着住房商品化政策之推行，公民私有房屋增加，这就为典权制度提供了发展的基础。[3]。
; 四、基于上面对典权制度的历史沿革及其法律性质的分析，并结合我国民间典交易的实际情况进行冷静理性的反思，笔者认为应当审慎创设物权法中的用益物权类型，典权制度立法并不具备必要性和可行性，理由如下：
; （1）关于典权客体。我国学者对典权客体的范围认识不统一。台湾民法所称不动产“包括土地及其定着物”；大陆民法学界在不动产的范围上所持意见也不尽相同。其中，“梁稿”认为典权客体是“建筑物及其所占用基地”；[4] “王稿”限定为“仅指建筑物”；[5] “二次审议稿”则限定为“住房及其附属设施”。更有学者认为建设用地使用权可以单独作为典权的客体。各种意见的分歧焦点在于是否将“土地”作为典权之客体。问题产生的根源在于我国实行土地公有制，法律禁止土地所有权的民事流转。如果把典权的客体范围限制为建筑物而排除土地的话，则可能打破“地随房走”的不动产移转原则。而如果允许建设用地使用权单独出典，则会导致《城市房地产管理法》对土地使用权转让所作的严格限制失效，“炒地皮”将变得合法化。因为投机房地产开发商可能通过“名典实卖”的方式转移其建设用地使用权，从而削弱法律的经济宏观调控功能。