对合同法中代位权的理解与适用（上）
最高人民法院于1999年12月29日发布的《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释）对合同法第七十三条规定的代位权作了重点阐释。现就有关问题略述己见。
一、代位权的概念和特点。
合同法中的代位权，是指债务人怠于行使其到期债权，债权人因此遭受损害而向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位权是以传统的代位权理论为基础，针对近年来我国严重存在的三角债以及债务人逃债废债现象而确立的新的债的保全制度。
代位权不同于撤销权。代位权和撤销权同为合同的保全制度。代位权针对的是债务人不作为行为，保障责任财产的增加，撤销权针对的是债务人的作为行为，避免责任财产的不当减少。
代位权不同于代理权。一是名义不同，代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为的，代位权人是以自己的名义实施民事法律行为的；二是权限不同，代理人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内，代位权人的权限是债权人的债权范围以内；三是诉讼资格不同，代理人就其在代理权范围以内的行为一般不具有原告资格，位位权人一般具有原告资格；四是后果不同，正常代理的法律效果归于被代理人，代位的法律效果是债权人债权的实现。
代位权不同于代位申请执行权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”据此，债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的，但其仅适用于债权人与债务人之间的诉讼已经终结或者仲裁裁决已经作出并已进入执行程序的情形，而且一旦第三人对债务提出异议，人民法院不得对第三人强制执行。代位权是不需要这些条件的。
（一）积极要件。
合同法解释依照合同法第七十三条的规定，规定了代位权行使的实质要件：
1、合法性。
债权人对债务人的债权合法，这是行使代位权的首要条件。即债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。
既然债权人对债务人合法债权的存在是行使代位权的前提条件，故若债权人对债务人不享有合法债权，例如赌博之债、买卖婚姻之债，债权人就不能行使代位权。如果合同因违法而被认定无效、被撤销或者合同已过诉讼时效，则也不能行使代位权。但是，如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的，债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时，应认定债权人仍能行使代位权。
2、因果性。
债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，这是构成代位权的实质条件。然而如何理解“怠于行使到期债权”，如何理解“对债权人造成损害”？对此，有四种主要观点：（1）只要两个债权（即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权）已届履行期，债权人即可行使代位权，不考虑其他实质条件；（2）债务人对次债务人的债权到期后，应持续一定的期间，待该期间届满后债务人仍不行使其债权，才能由债权人行使代位权，如果债务人的债权刚刚到期而未向次债务人主张权利，不能认为是“怠于”行使债权，债权人不能行使代位权，但持续期间以多长为宜，有的主张一个月，有的主张二个月，有的主张应视债权的性质与内容而定；（3）债务人的债权到期后，如果债务人对次债务人主张了权利，如发出催款通知、向次债务人的代理人提出权利主张、向调解委员会或有关行政机关请求处理等，就不能认为债务人是“怠于”行使债权，债权人不能行使代位权；（4）债务人仅以私力救济的方式向次债务人主张权利，仍为“怠于行使到期债权”，只有当债务人以诉讼或者仲裁方式主张权利时，才能阻碍代位权的行使。
合同法解释第十三条规定：“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”这样规定的理由主要是：（1）不要求债务人的债权到期后持续一定的期间。因为这一期间极难确定，债权人很难掌握这种期间并就期间届满举证，而且期间的规定会增加代位权实现的风险，故不规定债务人的债权到期后须达到一定期间，才能行使代位权，只要到期即可。（2）债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于”，仅以私力救济方式主张权利，如直接向次债务人主张权利，或向其代理人主张权利，甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理，都属“怠于”之列，以免债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人串通造假对抗债权人的代位权，进而使代位权制度形同虚设，故规定债务人已经以次债务人为被告提起诉讼或者申请仲裁的情况，可构成次债务人对债权人抗辩的事由。（3）“对债权人造成损害”中的“损害”不同于一般损害赔偿中的损害，如果要求行使代位权的债权人举证证明自己的债权受到了具体的、实质性的损害，则于债权人殊为不公，故规定只要债务人未履行其对债权人的债务，债权人的债权未能实现，便可视为对债权人造成了损害。