电信服务合同规制的若干法律问题
为了促使电信业务经营者提供电信服务的规范性，信息产业部于2004年10月发布了《关于规范电信服务协议有关问题的通知》[信部电（2004）381号]（下称《通知》）。
《通知》肯定了电信业务经营者在长期的经营活动中，与用户签订的各类的服务协议，对规范经营者经营行为、明确消费者有关权益起到了一定的保证作用。
但同时指出：在服务协议中也存在着一些不容忽视的问题，如部分条款不够公平和规范，对双方的权责利把握不准等，如果得不到有效解决，有可能引发服务纠纷和侵权事件的发生。
笔者认为，《通知》对增加电信用户使用电信服务的透明度，保障电信消费者权益，特别是在抑制“霸王条款”方面会起到一些积极的作用。
下面依照合同法理论，就《通知》的有关内容作简要评述，并提出相关建议。
一、 关于“协议”与“合同”之争长期以来，规范电信经营者与用户之间权利与义务关系的合同、业务受理单、业务变更登记单等书面文件，均被称为“电信服务协议”。
事实上，70年代以后，“合同”的概念在我国就得到了广泛的使用，而“协议”则很少为人采用。
我国民事立法也主要采用了“合同”之概念。
英文的合同“contract”，其前缀有“相反”的意思，突出的是双方权利义务以相反的内容对接；英文中的“协议”是“agreement”，其内容为“同意”的意思。
前者强调权利义务的对等；后者则强调一致。
因此，合同更能强调双方的权利与义务关系，将合同与协议分开使用，无实用价值，容易造成用语上的混乱。
我国《合同法》规定了十五类有名合同， 实质上只有两大类，即移转财产的合同和提供服务的合同；电信服务合同就属于后者。
二、 关于电信服务合同的概念与特征1、 电信服务合同的概念《通知》将电信服务合同定义为：“电信业务经营者为了重复使用而预先拟定的，规范与电信用户之间的权利义务关系的合同。
”事实上，我国的电信服务合同绝大多数是以格式条款的形式出现的。
根据我国《合同法》第三十九条的规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
事实上，对《合同法》三十九条之规定的准确理解应该是：格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款。
笔者认为，电信服务合同应定义为：电信经营者为了重复使用而事先拟定的，设立、变更、终止电信业务经营者与电信用户之间的权利义务关系，并在订立合同时不能与电信用户协商的合同。
所谓广泛性，指电信经营者的要约行为总是向不特定的多数人发出的，而不是向某个人发出的。
任何人只要同意要约的规定就可以签订合同。
（2）条款的持续性。
电信服务合同的条款一般是经过认真研究拟定的，除非法律、法规或规章有新的规定，一般在相当长的时期内不会改变。
(3) 条款的细节性。
电信服务合同的要约一般都包含了合同的全部条款，无需也不允许对方在承诺时对要约加以任何的修改。
(4) 当事人经济地位的不平衡性。
一般情况下，电信服务合同的双方在经济方面的实力具有较大差别。
提供格式条款合同的电信经营者是居于事实上或法律上的垄断地位。
(5) 承诺的无奈性。
电信经营者拟定和使用的格式条款合同，作为承诺人的用户，在签订合同时只能选择承诺，不允许提出新的要约，否则合同不能成立。
因此，在法理上对格式条款合同还称为“服从合同”或“定式合同”，指得就是对方当事人没有选择的基本特征。
正是基于格式条款合同的上述特征，合同法和民法学界无不认为应当承认格式条款合同，充分发挥格式条款合同的长处，同时应对格式条款合同进行必要的规制。
三、 关于电信服务合同订立的原则《通知》要求，“电信业务经营者在发展用户时，应本着公平诚信的原则与用户签订电信服务协议，要求做到用户与电信业务经营者之间权利义务对等”。
这一点与《合同法》的基本原则大致是相同的，但是考虑到电信服务合同采用了格式条款的形式，因此，电信服务合同的订立，除应遵循公平诚实信用原则外，还应强调“合理提示原则”。
合理提示，是指提供电信服务格式合同的电信业务经营者，应该在提请用户注意免除或限制其责任的条款时采用的方式能起到让消费者注意的作用。
这里的“合理”，指的是能引起消费者的注意，如果不能引起消费者的注意，就可以认定为：不合理。
因此，电信业务的经营者必须注意：与用户建立电信服务合同时，所规定的“免责条款”既要在合同文本中明显地标示出具体的内容，又要在合同订立前提请消费者注意，并加以说明和解释。
四、关于电信服务合同的条款《通知》要求电信业务经营者在制作电信服务合同时应包括九类主要条款（其中第九类为条为‘保底条款’），即（一）业务经营者及用户的名称或姓名和地址；（二）用户选定的服务项目；（三）基本收费标准；（四）双方的权利、义务和责任；（五）业务经营者做出的服务质量承诺；（六）咨询投诉电话；（七）解决争议的方法和违约责任；（八）订立合同的日期及有效期；（九）须订立的其他事项。
笔者认为以上“主要条款”的规定仅能作为指导意见，只能起到电信服务合同条款的示范作用。
道理很简单，即使《合同法》第十二条在规定合同的八类条款时，也没有使用“主要条款”的描述，只是使用了“一般应包括以下条款”的提法。
因为，强调“合同主要条款”的规定有它的消极性，首先，合同的主要条款与普通条款的划分标准有时很难确定；其次，主要条款的规定是对合同成立施加了一些不必要的限制，导致在司法实践中认定合同是否成立的难度增加。
因此，《通知》第三条“电信服务协议应包括以下主要条款”应改称为“电信服务合同一般应包括以下条款”，这样也符合《合同法》的立法精神。
另外，在这八类条款中，第四类条款“双方的权利、义务和责任”中的“责任”应删掉。
合同法规定的具体条款主要指民事主体间的债权债务关系，而合同法中的“责任”主要指法律责任，即由于违反合同行为而应当承担的法律后果。
《通知》第三条的第五类条款“业务经营者做出的服务质量承诺”，实践中很难具体化。
笔者认为，有关电信服务质量指标问题，如装、移机时限、故障修复时限、移动电话入网开通时限、数据通信装、移机入网时限、计费查询，以及通信质量中的计费准确率、网络可靠性、信息传递质量以及呼叫接续时延等，《电信服务标准》 都有明确的规定。
因此，“业务经营者做出的服务质量承诺”应理解为：电信业务经营者提供的通信服务质量应符合信息产业部《电信服务规范》的要求。