从德国民法百周年说到中国的民法典问题
一 ; ; 在世纪之交的今天,我们纪念德国民法施行一百周年,有一种特殊的意义。
我们纪念德国民法,不是只从学术意义出发,更是因为德国民法与我们有着特殊的关系。
中国民法学者把德国民法作为学习的主要对象,把德国民法作为范本来制定自己的民法,可以追溯到80年以前。
; ; 中国的法学者从清末变法时起,就一直想改变几千年来没有民法(私法)的传统,想制定一部至少与刑法(公法)并立的民法(私法)。
摸索到二十世纪二十年代末,终于以德国民法为主要学习对象,参照瑞士、法国、日本等国的民法,制定了一部《中华民国民法》。
可是这部民法没有能在全国普遍施行。
随之而来的是“法律虚元主义”和“一切都是公法”的时期,民法被弃置不顾。
80年代后,中国相继公布了刑法和刑事诉讼法,民事诉讼法也得以“试行”,民法却胎死腹中。
我们回顾自己近乎虚度的几十年岁月,回顾几十年来走过的弯弯曲曲的道路,却来纪念德国民法典的百年盛事,怎不感慨万端! ; ; 中国从开始制定民法时起就一直受德国民法的影响。
那部中华民国民法,采自德国立法例者“十之六七”,采自瑞士立法例者“十之三四”(1),或者说其中百分之九十五来自德瑞,“不是照账誊录,便是改头换面”(2),可见其影响之大。
因此,值德国民法百周年之际,我们对它更深入地加以研究,探讨其真正的价值之所在以及百年来发展的情况,转而观察我们自己的问题,是很有意义的。
; ; 二 ; ; 中国几千年来不存在什么“私法”或“民法”。
像婚姻、买卖这些现在认为是属于私法范围的事,也是一部分归之于刑律之中,一部分归之于“礼”。
有些法制史书籍说中国过去是“重刑轻民”或“民刑不分”,其实应该说是不存在民法或私法。
就是法国民法典、法国商法典,其中都有程序法的规定。
普鲁士邦法、帝俄法律也有类似情形。
直到德国民法典,才完全把公私法分开,不仅在法律规定上分开,而且在“精神”上分开。
从德国民法典开头就作了关于“人”(不是德国人)的规定开始,一部真正的、完全的私法典出现了。
; ; 承认并尊重私法关系(民法关系),承认私法关系的存在,承认私法关系在人民生活中甚至具有更基本的地位。
; ; 私法在我国长期不被承认,这种现象在封建社会犹可说也,可怕的是,新中国成立后,这一点又以新的形式存在下来。
在制定民事诉讼法时,曾经有过国家对民事诉讼应实行无限制干预的理论和意见。
在谈论婚姻法时,曾有把婚姻法订为“婚姻管理法”的说法。
什么地方都少不了“管理”二字,这是与“民法精神”不合的。
; ; 什么是民法精神或私法精神?承认个人有独立的人格,承认个人为法的主体,承认个人生活中有一部分是不可干预的,即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。
从这一点出发,才有个人的人格权,特别是隐私权、自由权;才有个人的意思自治,才有个人在法律行为中的责任;才有个人在民事诉讼中的处分制度。