法官与祭司 ——读《美国宪政历程》
;读《美国宪政历程》时，我想起刘海波兄出于对孟德斯鸠式三权理论的不满，提出“统治权”与“司法权”的两分法。
我曾和几位朋友一起评介过这个思路。
因为它概括了宪政主义不同于民主主义的两个精髓，一是对统治权（行政和立法）在整体上的质疑和制衡，二是对司法权的高度张扬。
书中25个宪法判例，几乎涵盖了美国200年宪政制度最紧要的部分。
从1803年开创司法宪政主义道路的马伯里案，直到迄今尚未定论、今年4月最高法院才第一次召开听证会的“效忠誓词”案，描述出一张美国宪政制度变迁的路线图。
这本书隐含的主旨大而化之，就是在已奠定民主制度和三权模式的前提下，美国宪政的历程，就是一个司法权崛起的历程。
《左传?成公十三年》中有句名言，“国之大事，在祀与戎”。
我把这句话拿来作为对刘海波观点的一个本土思想诠释。
用“祀与戎”的两分法，也可以建立起一个诠释古典宪政到现代宪政的简洁模式。
“戎”代表君王的权力，在远古主要是征伐，现代社会当然不止于此了。
而“祀”则代表一种具有超验背景的知识和道义传统。
在远古，这个传统是由祭司或巫史来掌握的。
所有的暴力操控在君王手中，祭司巫史们并没有一枪一炮，一兵一卒。
他们只有一张嘴巴，和嘴巴里面的话语权威。
但君王的一切决策却都先要咨询他们，也都可能因他们的卜筮和预言而否决掉。
你看这种局面是不是有点像美国最高法院的违宪审查呢？ 对了，这就是我读书后的体会。
如果说在民主制度下得到民意合法性支撑的美国总统和美国国会，替代了自古以来属于“君王”的权力。
那么端坐在高堂之上的5名或9名最高法院大法官，分明就是现代宪政模式中的大祭司。
“国之大事，在祀与戎”这句话的意思，放在远古，是说国家的基本政治结构来自祭司代表的“道统”对君王代表的“政统”的制衡。
放在今天的美国，就成了最高法院代表的“司法权”对国会和总统代表的“统治权”的制衡。
为什么要把总统和国会放在一起？因为立法权和行政权至少有三个共同的、与司法权迥异的症候。
其一它们都是进攻性和主动性的。
它们都意味着对个人和公共生活积极的改造、修正和冒犯。
其二它们在民主制度下都具有直接的民意基础，这个基础给了它们说服力、合法性，但也因此加剧了它们的自负和危险。
而宪政制度的的本质是什么呢，或说是对权力的制衡，其实一种更哲学化的说法是对唯意志论的反对，不管他是一个人的意志还是多数人的意志。
所以国家需要一个更高的裁决者，需要一种知识的传统，去制衡本质上属于“君王”的无边意志。
最后一个症候，是立法权与行政权之间的混合趋势在现代越来越明显。
一方面，议会把更多的立法权都交给了政府。
如我们所见，今天美国总统除了打仗，最主要的工作就是搞几项法案出来。
另一方面议会也用立法的方式频频干预鸡毛蒜皮的行政事务。
这种泛滥的立法败坏了古典的法治传统。
鉴于这种混杂，立法权和行政权几乎已经失去了本质上的差别，而沦为行使统治权的两种具体技术。
它们之间的相互制衡，也就下降为“君王”权力的一种内部监督机制。
哈耶克在晚年曾对此深恶痛绝，提出一个三权变五权的方法。
把立法权分解为一个更加消极无为的、元老院式的“纯粹立法议会”，和一个从事具体立法工作的议会。
再把行政权分解为一个光话不练的“政府治理议会”，和一个跑腿的政府管理机构。
单就立法权这一层而言，哈老的意思其实是想结合英美两种体制，把美国最高法院的“祭司”功能搬到一个古典式的英国上议院去。
尽管哈耶克可称是我的精神导师，但我认为他这个设想实在是老糊涂了。
因为这无疑是对马歇尔大法官开创违宪审查制度以来美国宪政模式的一个反动。
在他想象中的“纯粹立法议会”与最高法院之间，必将出现宪政制度中一个不可弥补的裂口。
这也显出了刘海波兄“统治权”与“司法权”两分概念的杰出价值。
对应美国历史，可以看到国会与总统之间的职能交换是不可避免的，这是统治权的本性使然。
最佳道路就是现实的道路，即《历程》凸现出的一条司法权崛起，从而制衡统治权、约束民意可欲范围的“祭司”之路。
如果我们不先给“宪政”套一个既有的西方化解释，而把“国之大事，在祀与戎”作为一个宪政的基本模式。
我们就可以接续中国古典政治传统和美国的现代宪政制度，甚至也能拉出一根本土的线索来。
在观念的层面，我大胆称为从“神权宪政主义”、“儒家宪政主义”到“司法宪政主义”的三阶段。
通常认为中国古代是政教合一的，这就不仅在制度上，而且在观念上都完全排除了“祭司”制衡“君王”的可能性。
但事实上“祀”与“戎”两种权威在古代中国绝大部分时候都是分开的。
周之前大致属于“神权宪政主义”，祭司和巫史代表了一种针对君主的知识霸权。
君主从来没有占据和颠覆过这种神圣性的话语权威。
这个传统一直持续到“文王困而演周易”为止。
文王演《易》是中国政治史上政统与道统合一的第一次标志。
于是世俗君主拿走了巫史阶层的话语特权，“天子”自己成为了“圣人”。
早期儒家的兴起也未能改变这一模式，直到旬况也仍然主张“大儒者，天子三公也”。
可见被周文王洗脑得多厉害。