[超越私法：契约的另类意义] 私法的准契约之债关系
[摘要]国化契约使用局限民法、商法等私法领域而西方社会契约话题并没有固定私法领域相反它被用各种各样目证明各种现象正义性、合理性、合法性、神圣性。
人们可以用它释社会、国、政府、主权者、程序原则、道德宗教权威。
西方契约这种超越私法性使那些缺乏契约论据制和实践面临被抛弃或拒绝窘境。
[图分类]90 [献标识码] [编]000736(009)000909。
有论者言“我国及世界各国基上都是从民商、济法角界定契约畴”。
这种观得到了契约适用理论力证私法所谓“思治”和“契约由原则”般得到认可只要不违反公序良俗以及与公共秩序相关所谓强行规定当事者可以由地缔结任何契约。
与相反公法关系般由国立法规定与私法原则上是任规定不这些规定是与公益相关强行规定任何人不得以志由作出与相反定。
公法关系正与私法关系相反契约不由是原则只有法律特别规定候才能用当事者契约规定公法关系。
我国契约确局限民法、商法私法领域《说・部》所谓“契约也”以及《周礼》郑玄曰“约邦国约也”并不具有国际公法义而是指邦国进行土地交易约具有型私法义。
《民法通则》与《合法》显然尊重了这种用语习惯释合词《民法通则》写道“合是当事人设立、变更、终止民事关系协议”；《合法》条写道“法所称合是平等主体然人、法人、其他组织设立、变更、终止民事权利义关系协议。
”协议前加上限定词“民事关系”、“民事权利义关系”表明了契约纯私法义。
而西方化契约畴与国异其趣。
梅因对罗马契约演化史做了详尽论述。
按照他说法契约古代用语“耐克逊”是种用铜片和衡具交易是罗马财产权从人向他人庄严仪式象征是初义与“让与”相混淆；了将旨移财产与旨使契约庄严化分别使用“曼企帕地荷”与“耐克逊”名。
“契约合下人们由强有力约束或链锁结起这观念直继续着直到影响着罗马契约法律学并且由这里顺流而下它和各种现代观念混合起。
”据有人认“罗马契约观念是整罗马法灵魂也是罗马人政治与宗教生活有力因素”。
《学说汇编》就把协议分国际协议、公法协议和私法协议三种。
是西方学术传统对契约界定心翼翼人们进行定义尽量少用限定词特别是忌讳使用“民事”、“商事”等定语因西方契约不仅具有私法上涵义而且被广泛地公法化被赋予了浓厚政治、宗教、社会义出现了政治契约、宗教契约、社会契约等他们似乎唯恐类限定将妙趣横生、丰富多彩契约涵弄得然寡味、挂漏万。
《不列颠科全》则言“按照简单定义合就是可以依法执行诺言。
”美国律师学会《合法重述》表述也很有技巧“合是诺言或系列诺言对违反这种诺言法律给予救济”。
西方世界权威法学教科契约是这样协议“它通常采用或组允诺形式也就是说它是出两人致、其方将因而对另方承担义声明它然要采取这样种承诺形式即方将对另方履行由而产生义。
但并不是每项允诺都等项契约订立契约不仅要作出实施某行允诺而且要直接地或隐含地把实施某行当作项法律责任允诺……项契约质形式不我向你承诺做某事而我你将因而获得要我你做某事合法权利。
”其关键词是允诺、责任、权利与“民事”、“私法”类词则无多少关。
其实从西方契约起看古希腊比古罗马契约畴表现出更加浓厚超私法色彩将法律、政治看作是契约产物几乎成古希腊思想尚。
公元前5世纪智者普罗塔哥就认道德、法律既非然也非神创造而人们约定其约束力以对人是否有处移；稍智者将法律看作契约成普遍观如安提丰认成法是人们约定结并非产生然性身而然法则与生俱渊身并非人们约定产物；吕科弗隆认法律只是种相保证正义约定并没有使公民善良和正义实力量。
到苏格拉底则表现出对法律这人定契约严格遵守他看公民若成某城邦成员就是与城邦订约并有责任虔诚地遵守。
他将己与雅城邦关系看作是种由合政治契约关系并付出生命代价践约。
按照柏拉图说法智者格劳孔与苏格拉底讨论正义质和起问题提出了法律契约思想。
格劳孔认人类从性说都是法律强迫下才走到正义这条路上“人们彼交往既尝到干不正义甜头又尝到遭受不正义苦头。
两种味道都尝了那些不能专尝甜头不吃苦头人觉得成立契约既不要得不正义惠也不要吃不正义亏。
他们把守法践约叫合法、正义这就是正义质和起。
”亚里士多德说“以寡头或僭主政体变平民政体例有些人这就拒不履行公共契约或相类其他义说这些契约不是城邦所订只是那僭主措施。
”而伊壁鸠鲁则从契约角讨论国起“然公正乃是引导人们避免彼伤害和受害利约定”“对那些不能相约彼不伤害动物是没有公正或不公正这种东西。
如有些民族分子不能或不愿有种尊重相利益约定则上述情形对那些民族也是样。
”有见及马克思断定国起人们相契约起社会契约这观就是伊壁鸠鲁先提出。
卢克莱修发扬光了其师伊壁鸠鲁社会契约思想并以优美韵律使广流传。
卢克莱修对国形成以前状况――然状态――描绘以及国形成契约假设与近代霍布斯、洛克、卢梭等人契约理论形成明显渊关系。
契约不语境下使用呈现出争奇斗艳势西方契约超越私法奠定了坚实基础如贺卫方教授所说“契约已不仅仅只是民法上概念而且成种社会观念。
种衡量社会进步尺。
希伯“契约”词是指对立约双方而言具有较强约束力严肃诺言它涉及人类所有切社会交往活动立约双方可以是人与人也可以是神与人。
《圣》记了诸多宗教契约有 人了某种政治目而订立协议如押尼洱与卫立约承诺结束战争并使以色列归卫；(《撒母耳记下》33节)拉班追上带着妻儿、财物逃离雅各以石头证与其立约言明以不干犯“你我二人可以立约作你我证据”“我们彼离别以愿耶和华你我鉴察你若苦待我女儿又我女儿以外另娶妻虽没有人知道却有神你我作见证。
”(《创世记》3353节)有国王与臣民盟约如所罗门与示每约定、(《列王记上》366节)卫与以色列长老们就卫作以色列王立约、(《撒母耳记下》55节)祭司耶何耶使年幼国王约阿施与耶和华立约作耶和华民又使王与民立约。
(《列王记下》7节)上述这些契约都提到“愿耶和华你我鉴察”、“有神你我作见证”等因应归入宗教契约畴。
有人认这些契约“具有与古代近东契约相似格式和表达形式具体表现契约条和规定、祝福和诅咒、立约程序等都有相似处。
”《圣》更多记是神与人立约宗教历程。
有神与卫王约；有神与诺亚约神应允不再有洪水毁灭人和地并以天虹记让人记得神慈爱和永恒应许；(《创世记》9)有神与亚伯拉罕约神赐他作“多国父”“裔繁多”并以割礼记要他们世世代代守神约；(《创世记》7)有西乃约神应许以色列人作神子民他们要遵守包括“十诫”“约”以献祭和洒血立约凭据；(《出埃及记》9)以及神人约不断重续比如约亚将以色列各支派民众聚集示剑重申神律法再次立约。
(《约亚记》)《圣》宣称《旧约》、《新约》是神、神子与人订立契约。
当人类忘记、毁弃、亵渎它候就遭受诅咒民族灾难、战争、疾病与死亡；而当信守它就得到约福祉。
首先由神代表公平和正义因宗教契约论强调世俗国王从神手被授予权力必须着公平正义原则行事否则上帝及上帝人化身――教会即可放阀暴君；人民亦可秉承上帝替天行道。
其次由契约当事人往往以宣誓方式表白订约诚实、担保履行信用而宣誓暗示着对上帝债。
是种不可侵犯、永恒债。
《圣》告诫订约人不可背誓无论如何要实践向神立诺言。
它警告说“背信人食其”；(《箴言》)《加拉太》3更明确地写道“以人与人契约说吧契约签署确立就不能废弃或更改了”。
如说近代“契约由”原则是受惠罗马法话那么“契约神圣”、“契约是当事人订立法律”这原则则主要是继受《圣》及与基督教有关宗教契约。
“根据世纪晚期欧洲各国奉行神学契约原则任何基督教王室只要发现了异教徒和野蛮人所占领土地即有权宣布对其拥有主权。
”正是宗教契约论指引下630年春马萨诸塞公司总督约翰・温斯罗普带领700多名清教徒分乘条货船波士顿附近海湾登陆。
登陆前温斯罗普船上宣了那题《基督教博爱楷模》布道词宣称清教徒所以敢冒风险到新陆建立新宗教世界是因上帝将保持神灵圣洁使命交给了他们；清教徒是上帝特别选民了信仰能够忍受痛苦和磨难；正是因这种对上帝崇敬和从清教徒与上帝存种特殊契约关系而清教徒也因完成上帝赋予神圣使命和争取共事业而相结成了特殊团体这具有神圣义团体所有成员必须团结致以兄弟情相待甘愿了他人要而牺牲己利益肩共使命承担等责任享有等权利。
这种宗教契约名目下再订立政治契约组建政府方式北美陆成普遍实践。
普利茅斯、罗德岛、纽黑、康涅狄格政府组建方式就是宗教契约基础上殖民者以共宗教信仰政治纽带以相订约方式结成政治团体产生政府实现了宗教契约和政治契约融合。
正如王希所言清教徒这种宗教契约思想与出现洛克社会契约思想契约容表述上不但两者精神实质是致两者都强调社会或宗教组织成员了实现共目必须建立种相承诺形成种契约通这种承诺契约社会成员地位和权利得到相承认从而获得了种法律上义。
政治语境下契约关是统治者和被统治者关系契约不是人而是人民与统治者达成旨规定政府与人民各权利与义。
蔡拓认这种契约是国生活以人民从君主、君主保护人民条件统治者与被统治者约定可称政治契约。
这种契约并不讨论国起而是探讨国已建立前提下政府产生及对国权力运用和限制。
因这种契约以法律形式确定统治者与被统治者权利和义体现了现代宪政主义精髓因西方多被称宪政契约。
但应该承认世纪西方政治语境下契约是从属宗教语境话题与宗教契约不可分离。
世纪欧洲人看专横、绝对统治思想是可诅咒因政治语境下契约世纪被频繁使用。
已有表明用契约理论分析统治者和人民关系奠基者是阿尔萨斯僧侣曼尼戈德。
世纪期他致勾画了政治契约理论要“国王不是然而然名称而是职头衔。
人民把它抬高到己上并不是赋予他行使暴政权力而是要他保障人民免暴政。
旦国王开始施行暴政他就必然丧失人民赋予他高贵地位因很明显他首先撕毁了授予他职位契约。
如人以公平报酬雇请某人看护他财产却发现那人不仅没有尽看护责而是监守盗那么雇主难道不要雇他吗?……既然没人能够立王那么人民推举某人统治者他就必须依据公正原则进行管理和统治尊重人权益保护良善惩罚邪恶使正义如阳光普照。
”生活06年尼古拉写了著名《和谐天主教》对“统治契约”进行阐释“凡人既然天生由故每政府……只有靠其臣民协议与而获得存……任何法律约束力量这默契或昭彰协议与。
”甚至保守耶稣会教徒也抱持政治契约观如西班牙耶稣会教徒马连纳认。
王权起人民并且王权行使是有围人民并把切权力让国王如征税权、立法权、宗 教信仰等并指出了王与人民订约功利动机“王与人民动心是己利益如没有利希望不会有长久友谊或契约。
”政治契约论代表作当推6世纪法国莫耐《反暴君论》该认王国建立有两契约是上帝与王及人民宗教契约另是王与人民订立政治契约。
前者表明王和人民上帝面前平等任何方亵渎神灵另方都有权加以干涉和制裁以维护上帝权威和神圣者王以承认、维持正义统治人民条件若王者违反这条件人民可行使废黜、惩罚权。
不遵守契约王要蒙上帝谴责不遵守二契约王全体人民或监护人民贵族对他有处罚权利。
”迈克尔・莱斯诺夫评价道莫耐思想所体现出根据契约看待义倾向“使得契约论首次上升到政治理论心地位并数世纪里直保持这种地位”。
迈克尔・莱斯诺夫断言“彻底封建化社会每单独人都将是准政治契约部分。
”这结论欧洲社会得到了型体现。
政治契约观念所以西方世纪异常强烈主要是因当欧洲盛行着政治契约实践。
首先是王权产生。
虽然世纪君主世原则取代了原从王室成员选择国王权利但许多地方王位依然建立契约基础上。
阿拉贡贵族就是依据这样条准则选举他们国王“只要你能维护我们法律与由我们这些与你样优秀人就推举你我们国王与君主；旦你没有做到这你就不再是我们国王。
”苏格兰宗教改革运动新教贵族567年强迫天主教徒玛丽女王退位。
这样举动然要理论上声援。
是布坎南写成《苏格兰人王权》论证国王与人民关系指出苏格兰王与苏格兰人民关系完全是种契约关系。
订约任何方如违约契约束缚力就立即消失。
布坎南这些观当官方件予以了浓笔重彩地复述“苏格兰人派遣使拜见伊丽莎白女王他们废除玛丽女王行进行辩护。
份面公告他们宣称他们对玛丽女王惩罚与她应得惩罚相比是宽宏量；他们祖先曾处死或放逐国王；苏格兰人是由民族他们可以由地选择国王并且如他们觉得必要话他们样可以由地罢免国王其依据就是至今犹存古代法律和礼仪以及苏格兰高地居民仍然保存选举其部落或族首领古老习俗。
所有这些加上其他诸多理由都说明王权不是什么神物它只是国王与人民种相协议或约定。
570年英国硬币正面印着年幼国王詹姆斯六世接受加冕图像背面印着把出鞘剑及如下“如我命令恰当话就用它支持我；否则话就用它反对我。
”詹姆斯国王609年对国会演说也使用了政治契约理论“国王以种双重誓言约束己遵守他王国根法律方面是默契。
即既然作国王就必须保护他王国人民和法律；另方面是加冕用誓言明白地表明。
因安定王国每有道国王都必须遵守他根据他法律与人民所订立契约并这基础上按照上帝洪水和诺亚缔结契约阻止他政府。
”689年国会将斯图亚特王朝国王赶下王位其理由依然是浓烈政治契约措词詹姆斯国王“破坏了国王与人民原始契约企图推翻王国宪法”。
国王与领主、领主与领主、领主与附庸无不处以土地所有制核心相依赖连锁关系。
这种土地所有制伴随着领主政治统治权与附庸被保护权、领主忠诚宣誓义与领主庇护责任因上下等级形成了种愿政治契约关系下保证忠实地营采邑上保证不逾越其法律权限；如上违背保护义下就有权撤回忠诚；如下拒绝履行骑兵役类义上者有权惩罚或驱逐。
从下面这份墨洛温王朝期由民呈与领主件。
可看出二者政治契约关系“我活着期我将合乎我由人身份下维护荣誉。
我不得退出统治与监护将毕生投靠势力与保护下。
因我如方欲退出种契约必须付与对方若干先令作赔偿；种谅永久不得破坏。
伯尔曼分析道“许多城镇是依靠种庄严集体宣誓或系列誓约而建立起这些誓约是由全体公民捍卫曾公开向他们宣特许状而作出……像封建陪臣契约或婚姻契约那样特许状是种进入某种身份协议即进入种其条件由法律规定并且不能由任何方志所更改关系协议。
”“某种义上特许状是种社会契约；实际上它是近代政府契约理论产生主要历史渊。
”特许状政治契约属性其通英王给北美马萨诸塞、弗吉尼亚、马里兰等殖民地颁发特许状进步体现出像王希观察到那样“清教徒们称他们与上帝有契约关系但现实他们所宣称抽象义上宗教契约(包括他们与上帝和他们相)却通英王特许状而换成了种实实政治契约。
从6世纪起西方社会发生了系列重变化科学发现如日心说、行星运动规律以及物理运动些基定律和规律对宗教神权些基假设和信仰提出了挑战使人们对基督教教义所规定社会秩序合理性甚至对整传统社会合理性产生了怀疑；人思想如马基雅维利《君主论》等用人眼光观察世界主张尊重事实并力图摆脱神学束缚这些著作理性世界观和方法论隐含着巨社会变革启示；宗教改革运动破坏了传统神学权威对确立人思想由和济活动由、实行政教分立打开了方便门；国主权学说盛行必然要国权力组织形式和运作方式相应变化并要这种变化提供正当化理由。
是面对传统国合法性理论话语丧失现实些思想以世俗理性指导进行新社会设计和国合法性论证。
以霍布斯、洛克、卢梭代表古契约论者“不程上都拥有共预设前提这预设前提使既区别古希腊和世纪理论也区别当代契约论者它就是国人格化。
”国语境下契约是关人民相约而组成国种假定人民相约前不存国、政府他们只是契约产物所有人了保障由、人权和公共福利等相建立国、设立政府和授予政府权力。
不应忽视是宗教契约论、政治契约论传统包裹已隐藏了国契约珠玉。
英国神学胡克尔(553600年)《教会政府法律》写道“政治社会有二基础焉人性愿享社 会生活天然趋向；二人与人公然或默然相约共生活。
”有社会生活必然要有统治者胡克尔认统治者“须得公共。
无则人无他人君长理也”。
曾60638年德国治城市爱姆登执政阿徒休斯认人类切社会生活基础是人契约人契约构成公社、城市、省等公共团体“国是由许多城与省合成公共团体这团体城及省合并他们财产与活动以契约建立、维持、并保障主权。
”他将主权看作社会高权力并将其放人民手统治者若破坏契约人民不但可以反抗、驱逐、处死暴君还可以脱离该国而加入他国。
阿徒休斯契约思想已近似近代社会契约论这种近似表现强调社会生活基础是人契约；高扬了国生活人民地位。
英国诗人、政论约翰・弥尔顿(60867年)通对正统基督教人类前政治、失伊甸状态描述对国起进行了种契约论诠释“从亚当堕落所带原罪开始人们便陷入了罪孽与暴力由预见到如下必然会导致所有人毁灭是他们通共盟约相约束以防止相伤害并合起共反对任何破坏或违背这种协议行。
65年霍布斯伟著作《利维坦》出版作种超越私法契约理论“它结构系统和论证严密上超越了它所有先驱”。
霍布斯契约论创新完全放弃了人们所熟知国王与臣民、政府与人民存契约假设而以般契约说基础释和构建国起。
他论述道首先这种契约有其订立必然性和必要性人们相约成立国是因人们都认识到了国“利”国统治下不愉快比然状态下战争、掠夺、悲惨、灾难要更些其次。
这种契约订立有可能性因人然状态下是平等并可以由表达志因每人都有些天赋然“权利”可以放弃这些权利代价完成契约交易；其三这种契约必定有约束力因它是人们平等、由志选择并放弃人权利而换结更因人们畏惧毁约所产生恶。
是通协议把所有权力和力量付托给某人或能通多数见把志化志多人组成集体――国便成了唯选择。
运用契约论证国起这上洛克所作工作远不如霍布斯那样巨他不但可以借用霍布斯论证模式、术语和概念而且可以重复其观。
但洛克理论依然具有巨创造义。
首先他认然状态是美由状态但存着些缺陷了消除这些缺陷人们理性地、愿地订立建立国契约。
其次他这种依契约而建立国设定了些基限制。
他所描述然状态下由平等特别是人们然状态下享有生命、由和财产权设立国确定了基限制即国必须保护财产、保护人民生命、安全、和平、公共福利和各项由、权利。
洛克理论预设是既然人们然状态下已拥有了这些如国不能提供更多更新便利和由权利人们就没有理由通契约建立国。
是洛克以他然权利说依契约建立国确立了基下限限制国权力、权力分立理论提供了合法性论证。
三洛克契约论亦革命正当性作了释。
如国统治下人们基权利不能得到保障表明统治者违约先那么人们不仅可以而且必然愿废除原契约回到然状态然重订契约建立新国。
如说霍布斯国语境下契约论通强调主权者绝对统治权和人民对能够有效运用权力统治者始终从义从而背离了前政治语境契约反专制反暴君传统话那么洛克国语境下契约论通强调以人主义和然权利限制国权威实现了对霍布斯矫正和对契约论传统政治倾向回归。
卢梭不满霍布斯、洛克及整然法学派用主观志、思想随表述和释国起。
卢梭断言人们并没有了获得公民安宁而把己所有权利都让给某首领也就是说人们并没有先签署项“社会契约”再签署项“从契约”。
实际上人们要努力寻种能够保护每结合者人身和财富形式这种形式旦到每结合者便把身切权利全部都让给整共体这就是社会契约。
通这契约便形成代替每订约者人“道德与集体共体”这公共主体称“国”；至结合者他们整体上称“人民”。
卢梭认政府要从国主权立法权属人民；政府只是人民与主权者建立体它责执行法律并维持公民以及政治由；每种政府都是渡性国必须永远准备着人民而牺牲政府却不是政府而牺牲人民。
然而休谟、黑格尔和马克思主义对契约论批判使国语境下契约话题几乎销声匿迹。
对这些缺陷人们可以基各种理由进行批判对政治生活描述是机械而非有机、对政治义说明是法理而非伦理、对政治社会和政治权威释是先验而非验。
休谟看人们现政治义并不原始契约而政府明显优诉诸契约是不必要和不相关迂回路；黑格尔看契约是适用济领域而不是政治领域概念。
它不能恰当地处理国庄严与崇高以及国因而加诸人义根据人我利益释国合法性会严重地贬低国；马克思主义看既然主义市场济是以契约基础那么以契约释主义国合法性是种合适政治理论但由契约人主义涵它终义上并不适合所有社会形态更不适合人类生活所有领域。
但是随着布坎南、罗尔斯和高蒂尔等当代契约理论兴盛表明超越私法契约话题西方又次愈久弥新。
总西方社会契约话题并没有固定私法领域相反它被用各种各样目证明各种现象正义性、合理性、合法性和神圣性。
具体说人们可以用它释社会、国、政府、主权者、程序原则和道德宗教权威。
它可能是具有永久约束力契约也可能是要每代人重新认可契约；它可能是历史真实也可能是种理想或假设；它形式可能是公开也可能是默认；订约可能人与人、人与上帝、人民与统治者、族首领、治团体或城市与国王或领主进行主体多种多样；订约可能是出宗教权威、政治义、人身安全、曲权利、济福利或道德觉动机多姿多彩。
对那些单纯以偶然利益目标各种附属性契约是可以随除但是国却不可被认只不是种了些诸如胡椒或咖啡、布匹或烟草生或某些其他不关重要暂利益而缔结合伙协定可以由缔结者心血潮而加以除。
我们应当怀着另种崇敬情看待国因它并不是以单只从属暂性、眼烟云赤裸裸动物生存那类事物目种合伙关系。
它乃是切科学种合伙关系切艺术种合伙关系切道德和切完美性种合伙关系。
由这样种合伙关系目无法许多代人达到所以国就变成了不仅仅是活着人合伙关系而且也是活着人、已死了人和将会出世人们种合伙关系。
每特定国每项契约都只是永恒社会伟初始契约款它系着低等然界和高等然界连接着可见世界与不可见世界遵循着约束切物理界和切道德界各安其位那项不可违背誓言所裁定固定了约定。
高蒂尔断言契约主义已逐渐由隐蔽到公开地体现我们我识那些不是以契约论理据制和实践正遭到抛弃或拒绝。
这或许是种夸张但正是这种夸张撰写提供了主要动能。