胎儿的损害赔偿请求权探究（上）
中国编辑。 一、引 言 本文首先需要澄清的问题有两个：一是请求权与请求权基础的关系原理，其必要性在于全文很大程度上围绕二者关系展开；二是问题及写作目的。 1、请求权与请求权基础 请求权一般指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。该概念最早由德国学者温德夏特（Windscheed）在19世纪解释罗马法时提出。请求权与请求权基础唇齿相依。请求权由基础权利而发生，首先有基础权利，而后才有请求权。何谓请求权基础？有学者认为：所谓请求权基础，是指足以支持某项特定请求权之法律规范而言。[1]有学者将请求权基础之运用形象为“找法”活动，即寻找该请求权的实体法依据，尤其是现行法律依据；因为民事实务问题最终被归结为一点，即判断当事人的主张有无法律上的根据，而该主张，实质是声明自己享有一定的请求权，于是问题进一步归结为，能否为之寻得一项或者多项足以支持请求权的法律规定，以之作为请求权的规范基础。[2]但对请求权基础问题表述最为精辟与具体的当属王泽鉴先生。他以实例解说的方式对请求权进行分析：典型的实例题的构造为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”，解题的主要工作，在于探寻得支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范；此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础。他进一步指出：请求权基础的寻找，是处理实例题的核心工作；在某种意义上，甚至可以说，实例解答，就在于寻找请求权基础。每一个学习法律的人，自始即应确实培养探寻请求权基础的能力。[3]对请求权基础的说明基本上严格限于“法律规范”范围。但由于法条中未必对就每一违法行为的求偿都提供了请求权基础，或者提供了相应基础但与现实要求已严重脱节。因此，探讨请求权基础，不应仅限于原意，对其研究必然会超出定义本身，从判例以及学理上进行探究成为一般选择。
凡请求权必依一定请求权基础而存在，因为其基础之权利性质不同，请求权有种种形态。依王利明先生观点，请求权包括债权请求权、物权请求权、继承法上的请求权、亲属法上的请求权等。其中债权请求权又称债权法上的请求权，它是指债权人基于债权而请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。根据债的发生原因不同，我国债权请求权体系应为合同的请求权、基于缔约过失的请求权、基于无因管理的请求权、基于不当得利的请求权、基于侵权行为的请求权。[4]王泽鉴先生依内容将各类请求权分为六类，即为：契约上给付请求权、返还请求权、损害赔偿请求权、补偿及求偿请求权、支出费用请求权、不作为请求权等。并认为以上各种请求权基础，以损害赔偿请求权在实务上最属常见与重要，散见于民法各编。它可以按检查次序加以排列，表现为契约上请求权、无权代理等类似契约关系上请求权、无因管理上请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权以及其他请求权。[5]我国目前无独立的侵权法。胎儿[6]损害赔偿请求权主要基于人身受侵害而生，多数情形下为基于侵权行为的请求权，在我国属于债权请求权的一种。但在筹备民法典制订的过程中，学者们对一个问题已经大体达成了共识：即将侵权行为法从债法中分离出来，自成一部。如此以来，胎儿损害赔偿问题将直接成为侵权损害赔偿请求权的一类。 2、问题的提起 五十年代以来，世界各国（尤其法制发达国家）均陆续发生关于胎儿期内遭受不法侵害行为侵害的诉讼案，原告基于胎儿期内遭受的不法侵害事实向加害人请求损害赔偿。我国近年来也多有此类案件发生并引起众多法律、道德上的讨论，如天津高院审结的“脑瘫婴儿”索赔案，以及发生在广州已起诉待审的“女婴出生少右臂，父母向医院索赔”案。[7]事实上，出生前之侵害，自古有之，之所以近年来倍受关注，世界各国总体原因主要有：工业社会中意外事故的增多使母体内的胎儿遭受侵害的机会较之从前大为增加；医学的进步，有助于确定出生前侵害事由与损害之间的因果关系：“生命”依传统观念一般被认为是上天或父母所赐，即使有残障也属于命中注定，但现在的社会价值观念发生了很大变化，强调生育是一个具有责任的行为，受到侵害时可以诉诸于适当的救济。从中国的具体情况，除了以上共同原因，也有一些特别因素，如：改革开放与市场经济促发了法制完善化的同时，也前所未有地唤醒了人们的法律意识，诉诸法律赔偿以保护自己的权益逐渐成为一般观念，人们除了关心自己的利益，也对与己相关、潜在的利益倍加关注。 但从立法的角度：迄今为止，除英国通过一部相对专门、系统的“生而残障民事责任法”（Congential Disabilities Bill），各国对此问题的解决基本处于散乱的立法各异状态。大陆法系国家多将其与权利能力联系，仅在“自然人”部分以个别条文有所体现；英美法系的态度较为灵活，涉及判例较多，但也因缺乏统一规制而使结果大相径庭。究其原因，一般认为在于胎儿的损害赔偿问题较之一般人身侵害问题更为复杂，由于侵害胎儿的具体事由以及阶段不同必然导致不同的法律适用。如从侵权形态而言即可归为四类：一为侵害主体。有为被害人之父母，有为其他第三人。二为侵害事由。有输血不当、误服药物、不洁性交、照射X光、车祸等。三为侵害行为发生时间。有于被害人受胎前即存在，有于受胎同时发生，通常以受胎后遭受侵害最为常见。四为侵害结果。有被害者身体健康受损者，也有残障者。[8]但笔者以为最根本的原因应归于各国缺乏对其请求权基础的统一认识。由于对该损害赔偿请求权基础认识不同，导致司法实务中是否支持该权的态度迥乎不同，甚至对完全相同的案例得出截然相反的判决。 在撰写本文的过程中，笔者惊诧地发现：在我国，这一问题的研究几乎可以说是一片真空地带，法学界对其关注少之又少。然而，我们无法回避实践中胎儿损害赔偿问题的发生与日益增多的趋势，胎儿势将成为民事主体中特殊的一类。本文除了将就上述情形，即因出生前他人侵害而致身体健康受损甚至残疾的情形、胎儿出生前即告死亡或出生后死亡的情形展开理论分析，也将对因他人过失致使“不受欢迎之婴儿”出生，即“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”，以及上述第一项中涉及被害人父母为侵害主体的情形进行探讨。鉴于该问题在我国的研究成果稀少及资料短缺状况，本文援引了大量国外的判例成果，希望通过对其分析与研究，进一步深化对胎儿法律问题的认识。 二、比较法上的发展概况 在古罗马时期曾就胎儿的某些利益视为与刚出生的婴儿具有同样的法律地位。人们维护自出生之时起即归其所有的且对胎儿有利的那些权利，权利能力自受孕之时起算。但由于当时阶级分明的社会形态，罗马法保护的也只能是部分人在胎儿时期的利益。欧洲中世纪时期，尽管各宗教徒中的保守派认为胎儿决不是母亲的一块组织或组成部分，而是人，应具有与成人一样的权利，但这一派的观点始终没有上升为法律。虽然宗教的某些教义对保护胎儿甚为有利，世俗法却仍将胎儿的某些利益排除在法律权利保护范围之外。然而，自近代法典化以来，各国都有关于胎儿利益保护的规定。如法、德、日等国民法典就胎儿的某些利益，赋予胎儿以权利。对胎儿来说，这种保护尽管是不周密的。