土地承包经营权物权性的缺失
;[摘 要]《中华人民共和国物权法（草案）》第二次审议稿将农村土地承包经营权作为用益物权之一加以规定，但是某些条文对其具体制度的设计上使得土地承包经营权的物权性有所缺失，应强化农村集体作为集体土地所有权主体地位，强调农村土地承包经营权作为一种用益物权的独立性，使其拥有完整的用益物权性。
; 在提交给全国人大常委会的《中华人民共和国物权法（草案）》第二次审议稿中，农村土地承包经营权作为用益物权的一章被加以规定，立法机关将土地承包经营权视为我国物权体系中用益物权之一已无疑义（至少在形式上已经给予了确认），但是某些条文中对土地承包经营权具体制度的设计上仍然存在一些问题，使得土地承包经营权的物权性有所缺失，包括它作为一种用益物权这一类物权共性的缺失，以及作为它设立前提——集体土地所有权界定的缺失。这些缺失造成了物权法的缺憾，使得最引人关注的农地制度仍然不尽如人意。
; 我们在分析土地承包经营权这一种用益物权的物权性的缺失时有必要简略回顾一下用益物权的渊源。在罗马社会，用益物权的产生和发展过程大致可表现为：从地役权到人役权，再到永佃权和地上权的过程。这三个阶段实质上也将用益物权分为三类，第一类是地役权，即基于不动产的相邻关系产生的，为了使用自己不动产的便利而使用他人土地或房屋的一种权利；第二类是以用益权为代表的人役权，人役权是所有权人为特定人的利益而设定的，赋予该特定人为了自己的利益而使用和收益特定物的权利，主要是为了解决特定人的生活或者养老问题，而不是所有权人基于自己的利益将该物交给他人使用；第三类为永佃权和地上权，分别针对农村土地和城市土地，这两种制度的建立使原所有权人和他物权人共同分享或分割分享同一块土地利益的制度安排出现了，有学者甚至将之概括为“所有权的分割”。
; 从古罗马社会开始随着社会的需要而逐渐发展演变而形成的用益物权体系在大陆法系被有选择的继承下来：地役权在所有大陆法系国家得以确认和规范；人役权也基本上为大陆法系国家所接受；地役权已经被普遍确认，而永佃权在大多数国家却消失了。从用益物权制度的产生和发展过程来看，地役权或人役权均起源于个人（土地）所有权为基础，永佃权和地上权也产生于土地所有权在大地主手中之时，可见传统的用益物权是以个人所有权为基础的概念。当然，物权，包括用益物权，是一个与社会互动发展的概念，其种类会有所扩展，但是，“用益物权是以私法上的所有权为基础的”作为基本理念应该得以贯彻，那些过多受公法因素渗透的新型物权不应该或者说应该予以避免让其取得用益物权的地位，而一旦将一种新型物权归入用益物权的“大旗”之下，就应该使其具备用益物权的基本特征，避免其私法性的损失，这也是写下本文的原因所在。
; 用益物权是因所有权人的意志或法定的一些原因形成的对他人之物的一定期限的占有、使用和收益的权利。用益物权是因所有权人意志而创设的权利，它的创设实质上对所有权构成了一种限制或者说负担，一旦它设定以后，用益物权人就具有了对抗包括所有权人在内的世人的特性，这时的所有权就“虚化”为一种价值上的支配权。用益物权制度的核心是调整两个方面的法律关系，分别称为用益物权的内部关系和外部关系。内部关系是设立时所有权人与用益物权人的关系，这种关系的基础其实是合同确认的债权关系，这个意义上的用益物权无非是物权化的债权，而实现债权向法定物权转化的法律机制主要是“类型的法定化和内容的法定化”，正像陈健先生所说，用益物权是“站在债权关系与物权关系的交界线上”。[1]外部关系是指用益物权设定以后用益物权人与不特定世人之间的关系。法律赋予了用益物权对抗世人的效力，这也是它作为物权的基本特征，用益物权人可以排除一切人的干预占有、使用客体物，即使所有权人及其受让人也得忍受。以这种效力为源泉，用益物权拥有了物权的共性：支配性，排他性，法定性，公开性。同时也衍生出了用益物权的特性：以不动产为客体；直接占有支配客体物并用益；属于定限物权；有期限；是独立的财产。这最后的一个特性正是我国农村土地利用制度中需要着重强调的。
; 用益物权具有一定的独立性。其独立性在于：虽然它派生于所有权但并不依附于它，也不受所有权人的随意左右，作为一种法定物权，它当然也不受其他世人左右。一句话，用益物权是用益物权人独立的财产。用益物权的这一特性随着20世纪各国土地立法对土地所有权的优越性予以限制而日趋明显，，为实现“土地所有权的现代化”的理想和保护土地的现实利用者，“资本主义法遂对用益权予以保护，并赋予用益权以对抗土地所有权的效力。”，这种为了适应资本的运动法则并促进土地有效利用而强化土地利用权以求得地尽其力的现象，民法史上称为“土地所有权向土地用益权的让步”！[2]正是认识到用益物权具有独立性这一个特性，我们才对《中华人民共和国物权法（草案）》第二次审议稿中第132条存在质疑。[3]在第132条中，土地承包经营权转让的两个要件之一就是发包方的同意，可见发包人对土地承包经营权的转让仍然有实质性影响。既然已经承认农村集体承包经营权是用益物权中的一员，就应该坚持其拥有完整丰满的用益物权性，而不是仅仅形式上戴上物权的帽子，实质的规定却让其沦为一种债权性的让渡权，使其支配性受到侵害。用益物权的外部关系，即其对世性，是指对包括所有人在内的一切世人都有物权的支配力、排他力，无论此处的发包方是何种性质的主体，用益物权人均有权自主处分自己的这份独立的财产。
; 当然，用益物权属于他物权范畴，是设立在他人不动产上的权利，相对于所有权而言，它是不全面的、受限制的，但是这种限制是在设立时就已经确定了的、受法律规定和所有权人的前置限制，一旦土地承包经营权这种用益物权通过承包经营合同的生效而合法设立时（《中华人民共和国物权法（草案）》第129条）[4]，它就具备了对抗所有权的能力。此后，它就作为土地承包经营权人所私有的一项独立财产，可由权利人不受干涉地自由处分。同时它也构成对所有权的限制，在此意义上，负有用益物权的所有权也是不完全的。可见，《中华人民共和国物权法（草案）》第二次审议稿第132条的规定违背了土地承包经营权的用益物权性。
; 另一方面，土地承包经营权初始设立时除受到法定内容的限制外还会受到农村土地所有权人的限制（在合同中明确），而我国公认的现存问题就是集体土地所有权主体的“虚位”。