关于我国诉讼时效制度的几点思考（六）
（一）、保证期间既不是诉讼时效期间，也不是除斥期间 关于保证期间和诉讼时效的问题很乱。
因为最高人民法院在这个问题的意见上就曾先后变化，最高人民法院曾经认为保证期间就是除斥期间，也曾认为保证期间是诉讼时效期间，但我认为这两个意见都是不对。
首先，保证期间消灭的是保证人的债务实体，消灭的是债权人请求保证人承担保证责任的实体权利，而诉讼时效不消灭实体权利，只是不能请求或抗辩权产生。
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其二，保证期间，保证人还有解除合同的权利，所以它涉及的也不仅是普通的债务，它也还有权利上的问题，而诉讼时效是没有这个特性的。
其三，两者的起算不同。
保证期间，当然是有约定的就按约定起算，没有约定的，根据《担保法》规定，就从主债务履行期届满之日起算六个月。
最高人民法院的司法解释又增加了新的内容，将担保法的六个月改为了两年。
最高人民法院认为，原来的六个月规定是针对那些根本怠于行使权利（躺在床上睡眠）的人来说的，但是现在的债权人总是积极的、想办法要把保证人套住，比如在借款保证合同中常常约定保证责任一直到还清本息、全部债务履行完毕之日止。
这说明了银行的法律意识还是很浓厚的，它的目的无非是把保证人永远捆在里面。
最高人民法院因而认为债权人没有怠于行使权利，那么就要优惠一点，所以就规定保证责任期间不是从主债务履行期届满之日起六个月了，而要从主债务履行期届满之日起两年（这是我亲自问他们最高人民法院的，我问“你们凭什么要改《担保法》的六个月为两年呢？”，他们的理由就是上面所说的）。
而诉讼时效不是这样起算的，它是权利人从知道或者应当知道权利被侵害之日起两年内。
起算不同，正因为起算不同，你将其视为是诉讼时效是不行的。
其四，保证期间，债权人主张了，保证期间功成身退，诉讼时效制度取而代之，如果诉讼时效制度还有这个权利，保证期间制度还要来干什么呢？ 2、 保证期间也不是除斥期间。
除斥期间针对的是形成权，我方才说了，保证期间针对的主要是债权债务，针对的是保证人向债权人履行保证债务。
再者，除斥期间不存在转化成诉讼时效期间的问题，因此，将保证期间视为除斥期间也不对。
其三、除斥期间的起算在我国是形形式式的，比如《合同法》第55条规定的起算是从撤销人知道权利被侵害开始，《合同法》第47条、48条规定的起算是从催告确定的一个日期开始。
其四、除斥期间原则上是法定，而保证期间很多情况下是约定（当然了，《合同法》第95条规定的除斥期间是约定，这是中国特色，境外的法律没有这样规定）。
（二）连带保证责任和一般保证责任 1、连带保证责任连带责任保证 由于保证人没有先诉抗辩权，那么从主债务履行期届满，如主债务人违约，那么实际上主债务的诉讼时效就是从主债务履行期届满的次日开始起算，我个人认为，保证债务的诉讼时效也开始起算。
对这个问题的理解，我先后有一个变化过程，我原来认为在连带责任保证中，主债务人的债务与连带责任的保证人的保证债务是同一个债务，只不过是由主债务人和连带保证人连带承担，那么解释诉讼时效的中断和中止都很容易、很方便：只要主债权人向主债务人或保证人任何一个主张即可。
可是在后来的讨论过程中，我这个观点显得非常孤立，有人说，保证债务是通过保证合同产生的，而主债务是通过借款合同等主合同产生的，它们产生的法律行为都不同，又怎能认为它们是同一个债务呢？（同一个债务它应该从同一个地方生出来呀）。
我觉得他们说的有道理，后来我就放弃了自己原来的观点。
我现在的观点是，即便在连带责任保证中，主债务是一个独立的债务，保证债务也是一个相对独立的债务，只不过保证债务具有从属性，要跟着主债务的情况来变化。
但是这个观点不影响主债权人向主债务人主张，在主债务诉讼时效中断的时候，保证债务的诉讼时效也跟着中断。
当然，如果债权人直接向保证人主张，保证债务的诉讼时效毫无疑问肯定中断。
当然了，我如果作为仲裁员来裁决案件，肯定是要以《担保法》和最高人民法院有关司法解释为裁决依据。
可我现在是作为一个教授的身份，我就可以对相关立法提出批评意见，这属于立法论。
（角色不同，对法律的解释也不一样）。
作为一个教授身份，我对《担保法》和最高人民法院的司法解释都提出过批评意见。
《担保法》规定，在一般保证责任中，债权人向主债务人起诉或者申请仲裁，那么保证债务的诉讼时效中断。
最高人民法院的司法解释认识到《担保法》的上述规定错了，因为我们私下讨论过并提出疑问，最高人民法院也承认《担保法》的上述规定不对，但现行的司法解释也就只好将错就错了（这话不是公开的，不具有法律效力）。
《担保法》规定的是“保证债务的诉讼时效中断”，最高人民法院司法解释将其改为“保证债务的诉讼时效开始起算”，它由《担保法》的“中断”改为“起算”是一个进步，但是即使如此，我也仍然认为是不对的。
理由如下，其一、一般保证债务有一个非常突出的特点，就是保证人的先诉抗辩权。
那么先诉抗辩权什么时候行使呢？如果主债务人根本没有违约，保证人对债权人的抗辩不是先诉抗辩，而是债务履行期没有截止的抗辩。
其二，主债务的履行期截止了，主债务人没有履行主债务而构成违约，这时候，保证人就不能以履行期未截止进行抗辩了，而必须用先诉抗辩，他可以主张债权人应该先找债务人，而不能直接找我一般保证人。
那么在这种情况下，债权人是否能够以“我已经找了主债务人，但他已经违约了，所以我要求你保证人承担保证责任”进行反抗辩呢？我认为这样的抗辩是不行的。
因为《担保法》里有一个很重要的规定，债权人要向一般保证人主张其承担保证债务，必须是就“主债务人的财产强制执行而不能履行债务”，只有这个结果出现，债权人才能要求一般保证人承担保证责任。
如果这个结果不出现，债权人就主张一般保证人承担保证责任，保证人仍然能行使先诉抗辩权，将债权人抗辩回去，而不承担保证责任。
我认为，《担保法》中关于“强制执行主债务人的财产而不能履行债务”的说法不对，第一，“不能履行”在这里用的词不对。
因为“不能履行”它有特定的涵义，它是指如果履行标的物是特定物的时候，特定物毁损和灭失了，不可能交付的了，这叫做“不能履行”；如果是以行为作为履行标的的，比如要提供行为（服务）的人死亡了，这人丧失了行为能力，丧失了实际的服务能力，那么可以认为这人“不能履行”；如果履行的标的物是种类物，除非所有种类物全部毁损灭失，原则上不能叫“不能履行”；金钱债务不存在不能履行的情况。
大家想想，我们的保证大部分是用在借款合同中的，借款合同的标的物恰恰是金钱，没有不能履行的可能，那法条上还规定什么“就借款人财产强制执行不能履行”呢？金钱债务是没有不能履行的，这个“不能履行”永远出现不了，这也意味着一般保证人永远也不会承担保证债务，只是买一个好名。
从上述条文的文义解释是这样的，