试论楼花按揭贷款中的法律问题
论文摘要。
楼花按揭业务目前已成为银行的一项非常重要的业务，但仍然属于新兴业务，市场与法律规定尚不完善。为保证该项业务的顺利发展，防范各类风险的发生，银行应把握该项业务的基本法律特征，正确设立和实现抵押权，以有效保护金融债权。本文结合实践中存在的问题，对楼花按揭的法律特征、楼花按揭的条件及银行抵押权的实现等方面进行了较为全面的分析论证，以期正确、稳妥的发展该项业务，运用法律手段，有效、全面的保护融资债权。
;近年来，商品房按揭逐渐成为银行信贷业务中一项非常重要的金融产品，特别是楼花按揭业务有逐年上升之势，楼花按揭业务已成为房屋预售中一项重要的贷款业务，其所代表的银行住房消费贷款业务，短短几年突飞猛进，迅速发展，为保证该项业务的顺利发展，防范风险，银行应把握该项业务的基本法律特征，正确设定和实现抵押权，以有效保护金融债权。那么，银行作为抵押权人如何把握该项业务的法律属性，最大限度地实现抵押权，进而有效的防范金融风险，就显的尤为必要，现对楼花按揭的法律特征、楼花按揭的条件及银行抵押权的实现等方面进行分析，以期正确稳妥地发展该项业务，正确运用法律手段，确保资金安全。一、楼花按揭的概念及法律特征1． 楼花按揭的概念;楼花按揭是指购房人将尚未动工兴建或正在建设尚未竣工的楼房的期待权抵押于银行，银行将一定数额的款项贷给购房人并以购房人的名义将款项交与房产商的法律行为。在我国大陆，楼花按揭一般均需银行的介入，被认为是购房者、房产商与银行共同参加房地产开发的一种活动。具体包括：⑴ 购房者与房产商签定房屋预售合同。⑵ 购房者、房产商、银行三方签定楼花按揭合同，按照该合同，购房者支付部分购房款后，将其依合同取得的对于房屋的期待权抵押给银行作为取得贷款的担保。如果购房人未能依约履行还本付息义务，银行可以此期待权及以后取得的房屋优先受偿。2． 楼花按揭的法律特征;⑴ 楼花按揭的标的是楼花，即尚未动工兴建或正在建设尚未竣工的楼房。在楼花按揭期间，楼房实际上并不存在或没有建成。因此楼花按揭抵押的是一种房屋的期待权。购房人对房屋的期待权在楼房建成后经过户手续转化为房屋所有权，期待权抵押转化为房产抵押。这种期待权因其预登记制度，具有了物权的效力，属于抵押权。⑵ 楼花按揭合同为三方合同，除借款人的义务外，担保人也承担一定义务，如回购义务。⑶楼花按揭对抵押权的实现方式具有独特性。楼花按揭权的实现方式与一般抵押权的实现方式有所不同。一般的抵押权人在债权届期未实现时，可以从抵押物交换价值中优先受偿，即可以将抵押折价或变卖抵押物的价款优先受偿；但楼花按揭则不同，按揭权人在按揭期间，可以代位按揭人享有房屋预售合同中买方的权利，如按揭人不履行房屋预售合同，按揭权人可以代为履行，费用则由按揭人承担。⑷楼花按揭在抵押标的的风险承担上具有独特性。在我国现有法律中，抵押标的的风险责任原则上由抵押人承担。但由于期房是一种特殊的期货，在房屋交付使用前，所有权属房产商，购房人只享有所有权之期待权，所以在房屋交付使用前遭毁损的，应由房产商承担风险责任。二、楼花成为抵押标的的条件1、楼花预售的条件;不是所有的期房都可用于按揭的，期房要成为抵押标的，必须具备预售的法定条件。根据《城市房地产管理法》第44条的规定，商品房预售必须具备以下条件：⑴已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；⑵持有建设工程规划许可证；⑶按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；⑷房屋预售实行许可证制度。开发商应在向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》后，方可进行房屋预售。2、 楼花预售成交价格申报国家实行房地产成交价格申报制度。房地产开发商预售房屋，应当将成交价格如实向有关主管部门申报。不如实申报成交价格的，有关主管部可以处以罚款。3、 预售程序;房屋预售一般应经过以下步骤：⑴预售人领取土地使用证、建设工程规划许可证；⑵预售人办理预售登记，领取预售许可证；⑶预售人同预购人签订商品房预售合同；⑷预售合同登记备案；⑸房屋交付后，办理产权登记。;实践中，有些开发商为达到圈钱目的，在房屋不具备预售条件的前提下，欺骗购房者和银行，收取购房者的所谓定金、押金、或预售款，有些甚至通过银行办理了按揭，乃至事后发生纠纷，给购房者和银行造成了不可挽回的损失，其根本原因是其不符合预售条件而致无法最终办理房屋产权手续。三、楼花按揭中银行的抵押权;楼花按揭业务中，按揭银行同时拥有三种身份：借款合同中的贷款人、抵押合同中的抵押权人及保证合同中的债权人。银行参与到楼花按揭业务中的根本目的是为了收回本金、获取利息，该目的在购房人违约情况下仍能获得实现的主要办法就是设定并实现抵押权。1、 抵押权的设定与预登记;目前我国法律并没有明确界定认可楼花可用于抵押，但楼花按揭业务已被实践所认可，司法实践中对楼花按揭合同也持认可态度。因此银行在楼花按揭合同中应明确银行的抵押权，并具体列明实现的方式。需要特别说明的是，抵押权的预登记，是设定抵押权的必要步骤之一。预登记具有如下效力：预登记效力属于物权性质，即具有排他效力。经预登记保全的请求权，不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。预登记具有三项作用：⑴保全作用。即在不动产的债权行为（如不动产买卖合同）成立之后和不动产物权的移转之前，虽然不动产的所有人或者其他物权的持有人已经承担了未来移转其所有权或者物权的义务，但因为合同相对享有的债权无对抗第三人的效力，所以仅仅依靠债权的请求权，债权行为的目的并不一定能达到。而在将这种请求权依预登记的方式进行登记之后，不动产的违背预登记的变更就会无效，请求权就会得到保全。⑵顺位保全作用。预登记在保全请求权这种实体权利的同时，因为纳入登记，还保全了请求权的顺位，即依靠登记而为请求权人取得了有利的顺位，使得其请求权具有排斥后续登记权利的效力。⑶破产保护作用。预登记的请求权不但可以对抗不动产所有人和其他物权人的意思而保全请求权人取得不动产权利的目的，而且还可以在不动产物权人破产时对抗其他的债权人而保全请求权的目的实现。2、 行抵押权的派生权利;⑴对楼花的监管权。未经银行同意，购房人不得擅自变更或解除房屋预售合同，不得采取任何可能致使它无效的行为，不得让与、抛弃以及采取其他方式处分其在房屋预售合同中的权利和义务，并保证银行为第一受益人。⑵处分权。当购房人违约时，银行有权处分被按揭的楼花，也就是处分房屋预售合同中买方权益。房产商为保证银行这一权益的实现，应承认银行代位购房人享有房屋预售合同中买方的权益，保证未经银行同意不得擅自与购房人协议变更或解除房屋预售合同。⑶要求回购权。购房人违约后，按揭银行有权依合同要求房产商回购房屋，价款用于优先偿付银行贷款本息。