共同危险行为争议问题探讨
内容提要: 共同危险行为是广义共同侵权行为的重要类型。本文认为：共同危险行为人主观方面为分别过错或者共同过错，但没有致人损害的意思联络。其客观要件不应强调数行为时空上的“同一性”，而应考虑其“时空关联性”，以其是否具有造成同一损害的危险性与可能性为认定标准。共同危险行为中的因果关系，在客观事实层面应为择一的因果关系，对于“加害部分不明”的数人侵权不宜定性为共同危险行为；从构成要件的层面而言应为推定的因果关系，应允许行为人通过证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系而免责。
共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指数人的危险行为有可能造成对他人的损害，但不知数人中何人造成实际的损害时，法律视其为共同侵权行为。[1]大陆法系国家的民法典中通常都对作为共同侵权行为之一种的共同危险行为作有明文规定，英美法系国家虽然没有共同危险行为的概念，但也通过判例将其纳入共同侵权行为之中予以解决。在我国，由于理论研究和立法的滞后，对于共同危险行为一直欠缺法律规定，1986年的《民法通则》以及最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》对此都未涉及。迄至2001年12月6日最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第7款，第一次从举证责任的角度对共同危险行为作了规定；[2] 2003年12月4日最高人民法院发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条，对共同危险行为问题做出了较为完整的规定，填补了法律适用上的空白。[3]但由于共同危险行为本身的复杂性，其中还有诸多问题值得讨论，尤其是在构成要件和免责事由等问题上，学者们的认识尚有较大分歧。本文拟就有关问题作一探讨并试拟立法建议条文，就教于学界同仁。
在共同危险行为中，各行为人的行为都有造成损害后果发生的可能性，但损害后果究竟由何人的行为所造成不得而知，其“与纯粹之共同侵权行为不同者，非因全体之行为使其发生损害，惟因其中之某人之行为，而使其发生结果，然不知其为谁之时也。”[4]这样，共同危险行为的行为人就有致害人与非致害人之分。关于共同危险行为的主观要件的争议，也就围绕着这两类行为人是否均有过错及其过错的性质如何、是否须有意思联络等而展开。
对此问题，学术界有两种截然不同的观点。一种观点认为，未实际致害的其他共同危险行为人（非致害人）对损害后果并无过错。因为过失的成立须以损害后果的发生为前提，没有损害的发生也就无所谓过失。而危险行为人中的非致害人的行为尽管共同造成危险状态，但并未实际致害，这些行为人也就不存在过失。[5]此即所谓非致害人无过错说。另一种观点认为：在共同危险行为中，全部行为人都没有致人损害的故意，即不存在共同的故意，如果存在共同故意，则可能构成共同侵权；也不存在单独的故意，假如存在单独的故意，也只是可能构成一般的侵权行为。但数人均有过失，即疏于注意义务的过失。这种危险行为的本身，就证明行为人具有过失。[6]此即所谓非致害人有过失说。
比较上述两种观点，笔者认为非致害人有过失说更为可取。首先，损害事实的存在并非构成过错的必要条件。当然，行为人的过错大多致人遭受损害，从而有损害事实的发生，但实践中行为人有过错却并未致人损害的例子并不罕见。倘若只有损害事实发生，行为人才有过错，则侵权责任一般构成要件中损害事实之要件的存在即无必要或者应与过错要件合并。[7]因此，损害事实和过错之间并不存在必然的联系，不能因为共同危险行为人实施的危险行为不一定导致损害结果的发生，就否认非致害人主观上存在过错。事实上，非致害人参与了共同危险行为，对他人的人身权利或者财产权利造成了某种不合理的危险，这本身就证明了行为人主观上存在过错。其次，如果认为共同危险行为中的非致害人对损害的发生没有过错，而没有过错却要承担责任，可以推出非致害人承担的责任是无过错责任；致害人有过错，也要承担责任，该责任却是过错责任。这样，就将导致在数人实施有侵害他人权利危险的行为而又不能判明谁是真正加害人的情况下，对共同危险行为人适用不同的归责原则，亦即对一种行为责任适用两种归责原则的谬误，这显然不符合民事责任的基本原理。
既然在共同危险行为中，实际致害人和非致害人主观上都存在过错，那么，他们的过错内容是否需相同呢？对此，有学者认为，在共同危险行为中，共同危险行为人在主观方面只存在疏于注意义务的共同过失，过失的内容是相同的。[8]如在“打猎案”中，数个猎人的过失都是对他人生命健康权利的忽视；在“山林火灾案”中，数个扔烟头人的过失都是对山林安全的忽视。[9]。
笔者认为，这种观点值得商榷，因为法律之所以设置共同危险行为制度，就是在实际致害人不明时，适当平衡非致害人与无辜受害人之间的利益，最大限度地保护受害人的利益，实现社会公平。当共同危险行为人对损害后果的产生具有过失时，尚且牺牲非致害人的利益而保护无辜受害人的利益，而当共同危险行为人之一部分或全体对损害后果的发生具有故意心态时，此时他们的主观恶性更大，法律反而不再保护无辜受害人的利益，这在理论上难以解释。诚然，在共同危险行为中，行为人的过错大多是过失状态，但也不可否认在一人故意而其他人过失的情况下，甚至在数行为人都是故意而无意思联络的情况下，也可以构成共同危险行为。比如大家常举的一个例子：二人素不相识，均于某晚找甲复仇。二人同时向甲开枪后，以为被人发觉仓皇逃走，某甲身中一弹，但不知何人所为（假设无法进行痕迹鉴定），应如何认定其行为性质？笔者认为，二人均实施了危险行为，并且客观上造成了甲身中一弹的损害后果，但不能判明是谁的行为导致损害结果的发生，由于二人不具有意思联络，所以不构成狭义的共同侵权，此时虽然二人主观上出于故意（对危险行为而言），仍应构成共同危险行为，由二人承担连带责任。另如在山林火灾案件中，数人乱扔烟头导致山林火灾，如果其中一人系以扔烟头为伪装行纵火之实，而其余数人主观上均为疏忽大意的过失，但最后无法判明何人所扔烟头导致火灾，此时亦应按共同危险行为处理，由数人承担连带责任。
对此问题，学者间也存在截然不同的观点。德国和日本的许多学者认为共同危险行为中行为人之间必须具备意思联络。[10]在我国，有学者认为行为人之间可以有意思联络，也可以没有意思联络；[11]而大多数学者则认为共同危险行为人主观上没有意思联络。
实际上这种分歧的根源在于学者对“意思联络”的指向和理解的差异。也即是说，对于共同危险行为中的意思联络，有的学者所言的是共同实施危险行为的意思联络，有的则是指对加害后果的意思联络。笔者认为，就危险行为层面而言，实施危险行为的数人之间可能有意思联络（如数人相约共同扔石头玩耍而致人损害），也可能没有意思联络（如数人各自扔烟头导致火灾、各自开山放炮导致飞石砸伤他人等）；就加害后果层面而言，数人则无意思联络，否则即构成共同加害行为而不能构成共同危险行为。
如前所述，在共同危险行为中，实际致害人和非致害人之过错的内容不必相同。据此，在实施危险行为的数人均为过失的情况下，其本身就无加害他人的意思，更谈不上加害的意思联络，但这并不影响其共同危险行为的构成。在实际致害人和非致害人之间存在分别过失，或者某人故意而其他人为过失的情况下，危害后果的发生并非出于过失行为人之所愿，当然谈不上与其他危险行为人致害的主观联系，也即不具有加害的意思联络。在实际致害人和非致害人主观上都存在故意的情况下，如果行为人之间有加害的意思联络，那就属于狭义的共同侵权，因为此意思联络将会使客观行为连结成不可分割的整体，受害人所受的损害应是全体行为人所致，由各行为人对受害人承担连带责任。因此，在构成共同危险行为的情况下，实际致害人和非致害人之间必须是不存在共同致人损害的意思联络的。例如，在数人扔石头致人损害的案件中，如果是数行为人相约向共同向受害人身上扔石头，虽然不能判定最终是由何人所扔的石头致害，但因为数行为人主观上存在加害的意思联络，这种意思联络将使各行为人的行为结合为一个整体，数行为人应按共同加害行为承担连带赔偿责任。
上面的事例及说明，同时也证成了一些学者所持的“共同危险行为的归责基础在于共同危险行为人的共同过失”之观点有失偏颇。因为共同过失说无法解释前面所述分别过失所构成的共同危险行为和某人为故意而其他人过失为过失所构成的共同危险行为之现象。
（一）学界的几种不同认识。
共同危险行为的客观要件，是指二人或者二人以上实施了可能对他人的人身权利或者财产权利造成损害的危险行为。也即数行为人实施的行为必须都具有造成损害的危险性和可能性，否则，法律要求行为人承担责任就失去了正当性。学界对于共同危险行为的危险性的认识，并无太大分歧，但对于数人实施的危险行为是否必须是同时同地发生的以及是否必须是同质的，争议较大。一种学说认为，行为人的行为须具有共同的一体性，才能构成共同危险行为，这种学说在理论上称为“行为之共同性说”；另一种学说认为，只要致害人不能确定即可构成共同危险行为，不须具有行为共同性的要件，行为人的行为虽不在同时、同地发生，只要均具有造成损害的可能性，仍构成共同危险行为，此说在理论上称为“致害人不能确知说”。以上两种学说在德国、日本学界均有学者所持。[12]。
值得注意的是，在德国民法中，对共同危险行为的判断经历了一个由严格到宽松的过程。早期的德国帝国法院和联邦最高法院都非常严格的解释共同行为，要求数个被告的行为必须是在同一时间、同一场所的行为，即“时空上的共同性”。如果各被告的行为在时间、场所上发生了分离，就不属于共同危险行为。后来的法院判例和学说，放宽了这一要求，认为只要具有时间或者场所上的关联性就可以了，无需时空上的同一性。[13]。
在我国学界，对此问题也有不同的认识。如有学者指出：共同危险行为的后果将导致行为人负连带赔偿责任，而连带责任不应泛化，基于限制共同危险行为范围的必要，应当以行为在时间、地点的同一性为必要。[14]也有学者认为将共同危险行为所致损害界定为：“多数人之行为间，应有一定空间与时间上关联之同类损害”；[15]或者说，应当将共同行为的标准界定为，数人的行为具有一定的时间与空间上的关联性，以致这些行为被整体的加以看待，都与受害人的损害之间具有潜在的因果关系。[16]另有否定说者认为，数行为人实施的共同危险行为不需同时同地发生，即使是异时异地发生的，只要是损害事实发生后，不能判明具体的侵害人，就可以构成共同危险行为，因而共同危险行为“时间的、场所的关联”的基准即救济范围限制，应该予以否定。[17]。
（二）各种观点的评析与笔者的认识。
笔者认为，所谓“行为之共同说”与“致害人不能确知说”并非根本对立的观点。因为共同危险行为的基本特点正在于致害人不能确知，以上两说也都不主张将毫无关联的数个人的行为作共同危险行为来认定，惟其在“共同性”所要求程度及判断标准上有所不同而已。从理论与实务两方面来观察，非同质、同类的行为，无以构成共同危险行为，如此，则数人实施的危险行为之“共同性”的认定焦点，应在于其标准是采用行为的“时空同一性说”还是“时空关联性说”。而在此问题上采取何种标准，对于共同危险行为是否成立的判定以及共同危险行为制度立法价值的实现关系甚大。
笔者认为，对共同危险行为的界定要求必须同时同地发生，也即强调数行为“时空上的同一性”之说并不可取，理由如下：
首先，何谓同时、同地？是各行为人的行为必须在同一时刻发生，还是可以相继发生？虽有一段空间距离但均在危险行为所及的区域，是否属于同地？显然，如果强调数行为“时空上的同一性”，则对同时同地的界定本身就是问题。
其次，如果强调数行为“时空上的同一性”，不利于对受害人的法律救济，有违共同危险行为制度设立的旨趣。在异时、异地的发生数个可能造成同一损害后果的危险行为而不知实际加害人的场合，如果采“时空同一性说”，因为客观上各行为人的行为之间不存在所谓同一性，受害人就不能通过共同危险行为的制度设计得到救济，而只能求助于一般侵权行为，但是由于不能证明实际加害人，最终的结果就是受害人在这种情况下得不到任何救济。而如果抛弃严格的“时空上的同一性”说，则有利于无辜受害人利益的保护，因为此时受害人不再承担对因果关系的举证责任，而是由法律对因果关系进行推定；相反，共同危险行为人则需要举证证明自己的行为和危害结果之间不存在因果关系方可免责。由于受害人是完全无辜的，对其受到的损害应该尽可能进行补偿；而就行为人而言，虽然非实际致害人也是无辜的，但是毕竟其因过错而实施的危险行为对受害人的权益构成了威胁，有一定的可责难性。因此否定严格的时空同一性要求，在理论上对双方当事人而言也是公平的。