推进粤港澳人才流动的若干法律建议
摘要：伴随粤港澳自贸园区的建立，粤港澳经济的深度融合发展对粤港澳人才流动以及人力资源的共享提出更高的要求。文章提出建立健全非全日制劳动者权益法律保护制度，建立弹性工时制度，引进英美普通法制度下雇主竞业禁止举证制度，以制度创新推进粤港澳人才合作示范区建设，促进粤港澳人才流动，人才管理改革与创新等理论观点。
为积极实施具有国际竞争力的高端人才吸引政策，努力打造国际高端人才和现代服务业人才集聚区、人才引领广东产业转型升级示范区、粤港澳人才紧密合作先导区、人才管理改革创新试验区。广东省人力资源和社会保障厅2014年6月颁布推进粤港澳人才合作示范区建设总体安排的意见及实施方案。为此，广东应通过体制机制和政策创新，在借鉴国际先进经验基础上，广州南沙、深圳前海及珠海横琴争取早日与港澳地区实现有效对接，形成一个具有国际竞争力的制度优势。笔者认为，构建具有国际竞争力的人才吸引、人才集聚的制度优势可以从下述环节入手。
与美国、德国、日本等西方国家相比，我国内地与香港非全日制劳动者权益法律保护制度是比较落后的。《劳动合同法》第69条规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。也就是说，劳动合同的法定形式必须为书面合同的原则不适用非全日制劳动者。笔者认为，口头合同虽然比较方便，但一旦发生劳动纠纷，没有书面证据，对保障非全日制劳动者权利不利。如果部分非全日制劳动者难以接受与全日制劳动者同样的条款繁琐复杂的劳动合同书，那么建议广州南沙、深圳前海及珠海横琴劳动部门联合制定一份劳资双方容易接受的其他形式的文件，例如非全日制劳动岗位说明书，用人单位将书面记载劳动时间、劳动保障、福利待遇等内容书面文件交给受聘的非全日制劳动者。长期以来，香港一直沿用1968年香港工业经济大发展时期制定的《香港雇佣条例》所规定的连续性契约制度，即所谓香港雇员连续工作4周，每周最少工作3天，每天最少6小时，也就是香港劳工法的四三六或418制。香港雇员在连续性为雇主服务的期间，可以获得休息日、疾病津贴、女性分娩保障等保障措施。若雇员以连续性契约为雇主服务更长期间，可以获得遣散费、长期服务金等保障。某些不良香港雇主，为逃避雇主责任，想方设法中断雇员雇佣期的连续性，例如采取工作两周休息一周的做法，使雇员无法享受香港《雇佣条例》所保障的四三六或418式契约福利。而依据美国公平劳动基准法的规定，对于部分工时工作的劳动者在涉及最低工资、请假、保健等方面与全日制工作给予同样保护。
在工业经济快速发展时期，为了保证大批量、高质量、规格相同产品生产的稳定性，企业需要固定用工形式的全日制劳动者。工业经济时代的非全日制劳动者通常是家庭保姆等技术含量比较低的工作岗位。然而，服务业与制造业不同，国际经验表明，非全日制劳动形式已逐渐被服务业劳资双方认可。2011年日本厚生劳动省《非全日制劳动者综合实态调查》表明，从非全日制劳动者的行业分布来看，餐饮、旅游、批发零售业、医疗、福利事业、教育行业均对非全日制劳动者持欢迎态度。服务经济时代，非全日劳动由于劳动时间和劳动场所的自由度比较高，不太受特定公司的限制，能够发挥个性，因此受到部分白领人士的青睐。实践表明，具有特殊的专业技能的人可以在几家公司工作，能够发挥自身能力。为鼓励广州南沙、深圳前海及珠海横琴的用人单位以岗位聘用、项目聘用、任务聘用、项目合作等形式多样、灵活便捷的方式，吸引港澳人才来三地从事兼职、咨询、讲学、科研活动，开展技术合作、调动和发挥港澳科技工作者积极性，需构建非全日制劳动者权益法律保护制度。为使非全日制劳动者能在劳动报酬、职业安全及社会保障等方面享受与全日制劳动者同等的待遇，1994年国际劳工组织制定并颁布了《非全日工作公约》和《非全日工作建议书》等法律文件。为响应国际劳工组织号召，日本1994制定《部分工时劳动法》，德国2001年制定《非全日制和固定期限劳动合同法》，依法保障非全日制劳动者权权益③为强化对非全日制劳动者保护，日本《非全日制劳动法施行规则》第2条还增加了三项书面告知非全日制劳动者的内容：1.有无加薪;2.有无退职、退休金;3.有无奖金。笔者建议，由广东省劳动行政主管部门颁布《粤港澳人才合作示范区非全日制劳动者示范性劳动合同》，促进粤港澳人才合作，维护非全日制劳动者权益。
弹性工时制度上世纪60年代由德国经济学家克里斯特尔・凯莫若先生提出后，在西方发达国家迅速发展起来，现代服务业高度发达的美国，2005年从事弹性工作的人群占就业人群比例为11%，2013年这个比例已经提升到18%。全球最大的家用电器零售商百思买集团公司的实践表明，实行弹性工时制可以使企业员工的流动率降低3.2个百分点，为此每年降低1300万美元的人力置换成本。一般都是有实力、有高端引领能力的大企业。
率先入驻粤港澳自贸区的企业很多是出于平台研究或战略布局的考虑进驻的。实践表明，出于调动企业人力资源和降低人力置换成本的需要，大型企业对工时弹性的要求高，而且实行弹性计算工时制的大企业比例增幅快，例如日本2014年实行变形工时制的企业占企业总数55.6%，但1000人以上大企业实行变形工时制的企业占企业总数70.9%，高出当年平均水平15个百分点。不仅如此，1000人以上的大企业对弹性工时制度，即日本的可变工作时间制度要求高于1000人以下的小企业，例如2014年日本统计数字显示，27.7%的1000人以上的日本大企业建立了弹性工时制度，高于当年日本100人以下小企业24个百分点。笔者建议将弹性工时与粤港澳自贸区人才培养和引进结合起来，规定入驻前海的现代服务业企业应根据企业发展需要设定若干弹性工时岗位，优先向企业技术骨干以及符合条件的企业引进的技术人才开放申请。
依靠竞业制度，过度严格保护雇主商业秘密、不合理限制雇员劳动权利，不利于促进科技进步和生产生活水平的改善，某种程度上是一家企业获利，而社会增加开销成本。当然，不保护商业秘密，容易引起人才的恶性竞争。对企业商业秘密提供适度保护是最佳选择，但是我国某些地方政府似乎习惯于对企业商业秘密的过度保护，例如1995年11月颁布的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第16条规定，竞业限制的期限最长不得超过3年。两年后，1997年7月颁布的《珠海市企业技术秘密保护条例》第20条规定，竞业限制的期限根据员工涉及的技术秘密的密级、所处保密岗位或者受到的特殊训练等情况而定，一般为2至5年;超过5年的，应当经市科学技术行政部门批准。2007年6月《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的期限最长不能超过2年。据此深圳、珠海等地均将企业竞业限制的期限限定为两年以内，以符合《劳动合同法》的规定。但这并未改变我国一些地方依靠竞业制度，过度严格保护雇主商业秘密、不合理限制雇员劳动权利的作法，其突出表现就是企业跟企业员工所约定的竞业禁止期限均为两年，虽然该约定符合我国《劳动合同法》第24条的法律规定，但是否真正需要两年的竞业禁止期限呢?在英美普通法制度下，雇主需要举证证明竞业禁止时间没有超过商业秘密保护的实际需要。要深入落实《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》，破除禁锢人才发展的藩篱。笔者建议：试点引进英美普通法制度下的雇主举证证明竞业禁止时间、范围没有超过商业秘密保护的实际需要的法律制度。