WTO时代之最密切联系原则本质初探

摘要：WTO所蕴涵的精神与民商法的理念基本一致，民商法是国际私法的基础。而最密切联系原则则是当代国际私法的核心问题，也是学术界一直在热烈讨论的热点问题和难点问题。任何一个具体的法律关系在客观上绝对存在着一个“最适应”的法律与之相适应。在这一理论基点上，本文对其本质加以探讨，运用历史的、比较的和逻辑的方法，揭示WTO时代最密切联系原则的本质，深化对最密切联系原则的认识，对在立法和司法实践中正确运用最密切联系原则，以解决WTO协议规则所推动的经济全球化进程中日益纷繁复杂的涉外民商事法律关系的法律适用问题具有参考意义。

关键词：WTO 最密切联系原则本质 涉外民商事法律关系 法律选择 最适当 联系 实质正义。

任何一个具体的法律关系在客观上绝对存在着一个最适当的法律与之相适应，关键是如何找到它。而为WTO协议规则所推动的经济全球化进程中必然出现的特定涉外民商事法律关系选择一个与之最相适应的最适当的法律作为它的准据法，简而言之，法律选择的最适当性，正是当今国际私法领域内堪称为“革命”新浪潮的最密切联系原则之本质所在。众所周知，概念是反映事物的本质和范围的思维形式，而内涵则是概念对事物本质的外化。因此，我们欲探求事物的本质，首先就要认识反映事物本质的概念的内涵。因此，对最密切联系原则本质的探求，应首先从最密切联系原则的内涵着眼。一何为最密切联系原则？这正同它的本质一样是一个令人头痛的问题。依学界较为流行的说法，所谓最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家（或地区）的法律原则。 从其历史发展来看，“最密切联系”这一术语，可溯源至1880年韦斯特雷克（Westlake）所著《国际私法论》中所提及的“最真实联系”（The Most Real Connection）。但多数学者认为最密切联系原则起源于萨维尼的“法律关系本座说”。萨维尼在他的《现代罗马法律体系》第8卷里批判了“法则区别说”本末倒置的说法后认为：解决法律冲突应该首先分析法律关系的性质着手，任何一法律关系都同某一特定地域的法律相联系，这种联系即谓之“本座”（setz）。 “本座”一词与“最密切联系地”在含义上近乎是同一语。“最密切联系地”依“法律关系本座说”解释就是要研究与某个特定法律关系最密切的那个地方的法律。1954年，美国纽约州法官富德（Fuld）在审理“奥汀诉奥汀”（Auten V. Auten）案中正式使用了“重力中心”和“联系聚集”的概念，认为不应机槭地依传统的冲突规范来适用法律，而应极力找出法律关系本身的重力中心地或连结关系的聚集地，并适用这个地方的法律。这是最密切联系原则的雏形。 1971年美国学者里斯（Reese）主持编撰了美国《第二次冲突法重述》，以最密切联系理论取代了第一次《重述》的以既得权学说为基础的法律适用原则，即对经济全球化背景下涉外民商事关系法律冲突的解决，适用与之有最密切联系的州或国家的法律。至此，当代国际私法最流行的法律适用理论之一的最密切联系原则大体形成。最密切联系原则较之传统机槭僵硬的硬性法律选择规范，将更多的选择法律的自由权赋予法官，要求法官不能对众多的与特定涉外民商事法律关系密切相关的联系因素置之不顾，像“法律关系本座说”那样凭空地去认识法律关系的本质，进而选择与之相适应的法律，更不能照搬传统冲突法中那种机槭、呆板的法律选择公式；而是要根据涉外民商事法律案件的具体情况综合考虑各种相关因素，透过各种连结因素的表层去分析通过该连结因素与该特定涉外民商事法律关系相联系的法律的精神，以期找到与该特定涉外民商事法律关系有着最真实的，即本质的、固有的和稳定的联系的法律。由这样的法律调整，是必然能够反映该特定涉外民商事法律关系的运动规律的。而这样的法律必然是唯一确定的，是能够实现该特定涉外民商事法律关系在由该法律调整过程中所追求的公平、公正、合理和满足整个国际民商事交往所需求的交易安全的法律，是能够实现WTO协议规则所蕴涵的国际民商事交往中一向追求的实质正义的法律，因而也是最适当的法律。这种对法律选择的分析不是一种形式上的分析，而是一种实质上的分析，是从实质上解决法律冲突。从原则本质上说，是将与特定涉外民商事法律关系原本无立法管辖权的法律，即本不应适用的法律扫地出门，因为与特定涉外民商事法律关系最相适应的最适当的法律在客观上只有一个。这正是最密切联系原则题中应有之义，也正是最密切联系原则的本质题中应有之义。二正如前文对最密切联系原则内涵所阐释的那样，该原则之本质在于法律选择适用的最适当性，即选择最适当的法律适用于特定涉外民商事法律关系。最密切联系原则本身是一个动态过程，这其间蕴涵着一种思考问题，即辩证法。我们知道，世间万物无不处在相互作用的联系之中，列宁说过：“每个事物（现象、过程等等）是和其他的每个事物联系着的。” 任何事物之间无论存在多大差异，总是可以通过中间联系沟通起来的。这是不可否认的事实，联系总是客观存在的着的，不论人们是否承认它，问题的关键在于认识它。而联系的这种客观性是指联系是事物本身所固有的，它不依人的意志为转移。同理，在国际私法领域内，特定涉外民商事法律关系总是通过各种各样的连结因素与众多国家或地区的法律相联系，这是不争的事实，是联系客观性的反映。但我们也应看到，正如世界的物质统一性是多样的统一一样，事物现象的联系也是极其复杂的、多种多样的，有直接联系和间接联系，内部联系和外部联系，本质联系和非本质联系，必然联系和偶然联系等等，不同的联系对事物的存在和发展所起的作用是不同的。因此，国际私法中众多国家或地区的法律与特定涉外民商事法律关系的联系也是复杂多样的，其联系的质和量也是不同的，他们在对特定涉外民商事法律关系分别进行调整过程中所发挥的作用和所体现的价值是有区别的，对上述复杂多样的联系，我们不能等量齐观。在这些联系中，有些显然是非固有的、表面的、偶然的、颇具波动性的，甚至是虚假的联系，选择具有该种联系属性的法律去调整特定涉外民商事法律关系显然存在着巨大的风险，必然会对特定涉外民商事法律关系的法律调整产生消极作用和影响，因而是不适当的。最密切联系原则不但意识到涉外民商事法律关系与众多国家或地区的法律之间联系的客观性，而且极好地把握了其间众多联系的性质是不同的这一关键点——诸多联系的含金量是不同的。因此，认识和揭示特定涉外民商事法律关系与哪一个国家或地区的法律之间存在着最真实的，即固有的、本质的、必然的、稳定的联系，还事物之间最真实联系的庐山真面目，也就成了最密切联系原则的根本任务和根本目的。实现了这一根本任务和根本目的，也就找到了原应适用的法律，而只有与特定涉外民商事法律关系有着最真实联系的法律才是原应适用的法律，才是最适当的法律，其才能够反映法律对法律关系的调整规律，而对于与特定涉外民商事法律关系的联系不甚密切，即表面的、偶然的、颇具波动性的，甚至是虚假的毫无联系的法律，如由其调整该特定涉外民商事法律关系，则显然是不适当的，只会对该特定涉外民商事法律关系产生不利影响，而这种调整又显然无法反映法律对法律关系调整的内在规律。最密切联系原则的上述动态过程及其所体现的思维方法，是由其本质决定的而又决定其本质的，是原则本质的外化和终极体现。法律选择适用的最适当性不能说不是WTO时代最密切联系原则之本质。三虽说最密切联系原则的本质在于法律选择适用的最适当性，但对最适当法律的追求却是人类社会共同的价值取向和目标。开追求最适当法律以适用于特定涉外民商事法律关系之先河的并非最密切联系原则。但追求最适当法律也仅仅是国际私法历史发展长河中众多法律适用学说理论的目标而已，而并非像最密切联系原则那样是其本质。最密切联系原则的提出虽是二十世纪的事情，但它所体现的思想却被法学家们自觉不自觉地运用于他们的学说中，提出了五花八门的法律选择规则，通过这样或那样的连结因素，都试图找到适用于各种涉外民商事法律关系涉外民商事法律关系的最适当的准据法。我国唐代（618—907年）《永徽律名例章》规定：“诸化外人同类自犯者，各依本俗法，异类相犯者，以法律论。” 可见，我国唐代统治者已不自觉地运用着联系的观点，意识到“化外人同类自相犯”和“异类相犯”毕竟是不同于本国国民之间的诉讼。在第一种情况下，化外人与其本国有着更大联系；在第二种情况下则与行为地法有着更大的联系。因而，对都是外国人的情况适用本俗法较之唐律更适当，但当无法同时适用时，即有明显法律冲突时，则适用有更大联系的行为地法——唐律更适当。这其中包含了现代法律适用的属人法原则和行为地法原则思想。十四世纪意大利巴托鲁斯提出了法则区别说。他主张把法则分为三类，每一类都规定一个冲突原则分别适用不同种类的法律冲突：1.关于人的法则，以属人法为冲突原则，适用于有关人的权利能力、行为能力方面的冲突。巴氏认为，人的身份能力具有稳定性和持续性，并不因为他所处的地域不同而有所改变，因此，本城市国家的法则无论对其领域内的居民或在其领域外的本国居民都应适用。2.关于物的法则，以物之所在地法为冲突原则，主要适用于不动产方面的冲突。巴氏认为，对不动产的物权如不适用物之所在地法，势必造成不动产制度的混乱。3.关于行为的法则，以行为地法为冲突原则，即采用“场所支配行为”的原则，该原则适用于有关法律行为方式方面的冲突。巴氏认为，法律行为方式应由行为地法来决定，只要某一行为符合行为地法的规定，那么世界各国都应承认它的合法性。 不难看出，巴氏是在分析了所要解决的问题与相关法律联系的紧密程度后，确定了上述规则。人的身份能力受其本国影响最深刻，较之其他地方，则与本国有更密切的联系，因而适用属人法；不动产和行为，如不分别适用物之所在地法和行为地法将遭致麻烦，甚至民商秩序的混乱，不动产和行为分别与物之所在地和行为地有更密切的联系，因而分别适用物之所在地法和行为地法更为适当。只不过巴氏未说出“联系”二字而已。具有现代意义的国际私法自巴托鲁斯始，运用联系的方法思考法律适用问题并努力寻找最适当的（或说比较适当的）法律，这条思想主线贯穿于国际私法的历史发展，虽然其表现形式各异。传统的具体法律适用规则，虽说从未放弃对适当法律的追求，以期公正审理具体涉外民商事案件，但与此同时，传统冲突规范又太强调法律适用的明确性、稳定性和可预见性，将明确、稳定和可预见视为衡量适当法律的极其重要的砝码，结果物极必反，必然造成对某些涉外民商事案件法律选择适用的不合理，难以实现实质正义。传统学说下的法律选择规则虽然视找到最适当的法律为其目标任务，但其往往以一种不变应万变的姿态去面对千差万别、变化多端的客观情况，即令善良公正的法官也是无可奈何、束手无策，难以公正合理地解决个案。随着时间的推移，其暴露的不合时宜之处更是显而易见。国际私法作为调整各种国际民商事法律关系之法，涉及许多独立的平行的主权国家，涉及许多平行的互不相同的法律制度，因其各民族、国家的社会政治制度、法律传统、经济发展水平、民族传统、法律习惯、法律的阶级属性不同而发生种种冲突，在法律冲突的背后始终存在着各国对本国利益的追求，作为调整各项国际民商事法律关系之法的国际私法当然也就不可能不被深深打上利益本位的烙印。 在国际私法领域，不同的立法形式和制度也无不反映了特定的阶级内容和社会职能。 而国际私法领域内的众家学说理论正是各国立法及其各项制度的源头，因而，众家学说理论无不是时代的、民族的和阶级的。法学家们无不站在本民族本阶级的立场上提出各自的学说理论。因此，传统法律适用理论虽然不懈追求最适当的法律，但这种最适当的法律显然也被深深打上民族的、阶级的烙印。继巴托鲁斯之后，国际私法领域内又一颗灿烂耀眼的明星萨维尼提出了“法律关系本座”说，他指出：每一个法律关系根据其自身特点，与某一法域相联系，而其联系的所在即是该法律关系的“本座”。而该法律关系的准据法即是其“本座法”。萨维尼的此种学说，在含义上已相当接近“最密切联系原则”。萨维尼从普遍主义立场出发，显露出一种愈益强烈的欲望——找到最适当的准据法。但一方面，萨维尼并没有跳出传统冲突规则机槭僵化的圈子，犯了形而上学的错误，将法律关系与本座的联系固定化、机槭化、公式化，唯心地认为某一性质的法律关系只有一个本座法与之相适应、相联系，并将它作为一种硬性的冲突规范，以为解决了国际私法中法律适用的所有问题。诸不知，客观的联系是有条件的，条件的复杂多样必然决定了客观联系的复杂多样，即使同一国际民商事案件，在不同的时间、地点、条件下，与其有着最真实联系的法律也是不同的。另一方面，萨维尼也没能跳出民族和阶级的局限，其学说反映的是后起的德国资产阶级要求重新分割世界的强烈愿望。 因而，萨维尼所主张的最为适当的本座法也只能是民族的和阶级的了。站在民族、阶级的立场上看来最为适当的法律，也并不能真正算作是最适当的法律了。选择适用最适当的法律看来只能算是传统法律适用理论望尘莫及的目标。这一目标，一方面受到封闭而无生气的传统冲突规则的机槭僵硬的制约，选择最适当的法律近乎无从谈起，难以实现国际民商事个案公平、公正、合理地解决；另一方面，这一目标又时刻视国家民族利益而动，即使实现了这一目标，其选择适用的所谓最适当的法律也只能是民族的、阶级的。综上，选择适用最适当的法律不是国际私法领域以往其他任何法律适用学说理论的本质之所在。