私法视野里的权利限制——以权利冲突与权利限制的关系为考察中心
[摘 要]权利限制通过限制冲突中的权利，使多种权利得以和谐共处，而成为权利冲突的基本纠偏机制。权利限制并非权利的固有属性，而是外设于权利边界上的限制；权利限制使被限制权利方负有容忍“义务”，相对方居于优先地位，并可成为侵权责任免责根据。在特定情形下，权利限制还可引发财产权属变动。权利限制也须被限制，这些限制包括遵守权利位阶的原则、法律保留原则、比例原则等。
和谐与冲突相对并共同维持着法律秩序的“阴阳平衡”。与权利和谐关系一样，权利冲突也是法律世界的正常现象，并表现为两种或两种以上的权利相互矛盾或抵触的关系或者因行使权利而侵害了他人权益的行为。和谐社会不能回避权利冲突，而需要宽容地对待冲突，并使冲突化解机制制度化，以避免冲突失控进而产生破坏性后果。[1]（P27）权利冲突实际上是以权利为媒介的人与人间的矛盾冲突，是以权利边界为中介的利益冲突与意志冲突。 “对自由的限制换得了对自由的保障”。[2]（P3）权利限制通过限制冲突中的权利，使多种权利得以和谐共处，而成为权利冲突的基本纠偏机制。权利限制并非权利的固有属性，而是外设于权利边界上的限制；权利限制使被限制权利方负有容忍“义务”，相对方居于优先地位，并可成为侵权责任免责根据。在特定情形下，权利限制还可引发财产权属变动。权利限制也须被限制，这些限制包括遵守权利位阶的原则、法律保留原则、比例原则等。
一、权利限制的理论基石权利边界是因权利限制而产，抑或未经限制就事先存在权利边界？“权利冲突”一语中的“权利”是未受限制的权利，还是已受限制的权利？如果权利边界本身包含限制，则权利内涵消除潜在冲突的机制，所谓的权利冲突也就不可能存在；如果权利边界并不包含限制，则主体行使自由时必存在与他人的自由相冲突的可能，限制成为化解权利冲突的对策。对以上问题的不同回答，也就形成不同的理论学派。
（一）关于权利限制的两种理论1．外在理论（external theory）; 德国学者科恩（Friedrich Kein）认为权利是一种先于国家、法律而存在的固有事物，由此固有本性反映出的权利范围就是权利边界，国家法律可以在权利外部设置限制。权利限制意味着存在两个事物：权利、限制，所谓权利指本义上的权利（right in itself），这项权利是没有限制的。接着，存在一个经限制后而存在权利，这个权利可被称为受限制后的权利（right as limited），外在理论由此而得名。尽管一般意义上，权利是应该受限制的，但权利本身完全可以无限制的状态而存在，限制与权利并无必然的联系，只有当要求权利与其他个人的权利或者公共利益时和谐相处时，这种联系才凸现出来。[3]（P178—179）。
外在理论以“形式抽象思考”的方法定义所有权。其认为所有权先于国家而产生，国家系为保护权利而存在；[4]（P101）所有权的定义应着眼于对物全面支配性，至于法令限制系来自外部，而非所有权的本质要求。外在理论下的所有权并不排除基于保护他人正当利益或公共利益而对所有权为必要的限制；而在现代社会里，日益增加的权利限制只是反映了所有权自由、利益在量上而非质上的变化，绝不能由量上的变动而导出概念之本质。非惟如此，而将法令限制纳入所有权概念中，将使公权力过分介入所有权之私的领域。[5]（P159—160）。
2．内在理论（internal theory） 该理论不承认先于法律而存在的权利，而法律规制则是权利边界的基础。权利依法仅享有一个确定、唯一的内容，权利限制是确定权利的外延（extent）或者内容（content）的方法，故而权利必内含限制。 [6]（P704—705）基于公共利益、国家法秩序要求对权利的限制，也是从权利的内部进行的必要的“限制”，这种限制应被称作内部限制（immanent limit），外在理论也由此而得名。[3]（P178—179）。
内在理论采用“所有权本质蕴涵权利义务”的方法界定所有权。其认为法令限制及由此产生的义务应该纳入所有权的概念，所有权必蕴含义务，而只有如此定义才能符合社会经济及所有权法秩序发展需要。“私的所有权依其概念本身并非绝对，基于公共利益的限制包括征收的可能性均寓于所有权本身，渊自最深处的本质。”（基尔克语）所有权兼括权能和义务，限制及拘束乃所有权的本质内容。此种应受合理规范的所有权将使私的所有权更具存在的依据，而发挥其功能。[5]（P159—160）可见，内在理论强调对所有权的限制为共同决定着所有权的因素[7]（P53），个人财富与社会财富得以辩证统一，私人财产权必须同时满足个人与公共的目的（individual and collective purposes）[8].
我国大陆学者对权利限制与权利边界的关系存在一定程度的混淆或误解。梁慧星教授认为，权利的内部限制指权利本身负有义务，权利应为社会目的而行使，目的在于实践公益优先原则，必要时牺牲个人利益以维护社会公益。权利之外部限制是在承认权利之不可侵性、权利行使之自由性的前提下，以公法的措施适当限制权利之不可侵性，以民法上的诚实信用原则、权利滥用之禁止原则及公序良俗原则限制权利的自由性。[9]（P286—287）有的学者批判了这种将权利限制区分为内部限制、外部限制的学说，认为梁教授所言的内部限制、外部限制无非是多项制度的集合：公益优先原则（所谓权利的社会性）；公法限制；一般原则限制。而这些制度均可划归到公共利益优先这一大原则之下，诚信原则、禁止权利滥用原则、公序良俗无非是社会公共利益原则的不同法律表达，因此，理论上并无区分内部限制、外部限制的必要。[10]（P115）批判者其实忽视了这样一个问题，梁教授的内部限制、外部限制理论实际上是混合采用内在限制说、外在限制说，同时采用两种角度论证权利限制问题的结果：如果对权利限制问题采用内在理论（internal theory），那么权利本身要反映公益的要求，权利附义务就是权利内在属性之必然，此时应依社会公共利益限制权利当属内部限制；如果对权利限制采用外在理论（external theory），承认权利绝对性、不可侵犯性，那么权利本身是不应附义务，则国家法律可以依民法基本原则对权利进行限制，这种限制可称为外部限制。批判者则持内在理论，认为权利的限制应是权利内在属性的必然要求，内部限制、外部限制的理论根据大同小异，因此得出内部限制、外部限制没有必要区分的结论。
（二）外在理论是权利本位的必然要求阿历克西（Alexy）教授指出，如果人们持个人主义立场，则会倾向于外在理论；如果人们更多关注社会本位，则倾向于内部理论。[3]（P178—179）这里的个人主义立场即民法上的权利本位。在当前的民事立法中，多数学者主张采用社会本位或者“权利本位兼社会本位，但以权利本位为主，社会本位为辅”；少数学者坚持中国须采用权利本位[11].我们认为，中国民法应坚持权利本位而不应采用社会本位或权利本位兼社会本位，应采用外在理论作为权利限制的理论基础。
1．坚持权利本位是计划经济转轨到市场经济的需要。社会本位为消除自由经济带来的环境污染、强弱对比悬殊、社会不公正等负面现象而设，是修正权利本位的产物。与资本主义民法后天形成社会本位相反，中国长期奉行高度集中的计划经济，而计划经济先天就是“极端的社会本位”或“国家本位”。计划经济下的民事权利，其公益性成为权利的固有、本质属性。所谓的禁止权利滥用原则也就名正言顺地成为维护社会公益、计划经济秩序的工具。[12]（P79）我国尚未完成计划经济转轨到市场经济的任务，极端社会本位的思维惯性依旧强大，在经济社会各个领域均有明显体现，并严重侵蚀着市场经济的制度基础——权利本位。为此，我国民法应旗帜鲜明采取权利本位，以削弱、抵制极端社会本位的习惯影响，培育市民的权利意识，通过权利实践，推动市场经济体制的建立。我们也应以外在限制理论作为权利限制的基础，承认义务绝非所有权的固有本质。其实，我国学者早已注意到这一问题，他们认为“所有权承担义务”的说法在我国这样所有权观念淡薄的国度里不宜采用。[13][14]。
2．坚持权利本位是公、私法分离的需要。社会本位引发了“私法公法化”的浪潮，以公法控制私法自由或私法在公法可容忍的框架下自治，这是西方民法为解决私法过度自治开出的药方。然此一药方不适合中国之国情。
受前苏联法律思想影响，长期以来我国民法不被视为私法。时至今日，公法干预私法现象依然严重，建树私法自治原则更任重而道远。不坚持公、私法之分离，盲目跟从“私法公法化”之风，就无法在制度上排除公法对私法的肆意干预。[15]（P70）当前，我国行政权力以社会公共利益为据侵害私权的现象严重。例如，在城市房屋拆迁中，“私权保护理念严重缺位”：行政管理观念取代了私权保护应有的地位；公权力任意干涉私房所有权人的权利行使；私房所有权人的利益被虚假公益目的所侵害却难以获得法律救济等。城市私房拆迁往往超出公共利益的目的，甚至以公共利益作幌子，实际是为某些团体甚至是个人获得盈利而滥用房屋拆迁权力，严重侵害了民众的财产私权。为了进行土地市场的开发、为了房产市场的开发、为了建成一个获得更大利润的商业区、为了提高某一企业的生产能力而进行厂区扩建等等，或者为了将土地作为资本进行运作之人，看中了一个地区所具有的历经百年而形成的重大商业价值，虽然是非直接以公共利益为目的，但是却通过城市房屋拆迁的途径，迫使已经在这个地区居住已久的人们“服从”私房拆迁的安排。他们所获得的补偿，与商事目的的拆迁人因拆迁所获得的利益相比，可能是天壤之别。[16]可见，不坚持公私法的分离、维持民法的私法本质，难以从根本上坚持“权利本位”，无法在私权、公权间设置有效的屏障，也难以最大限度地“实现保障人权和自由，促进社会进步与发展这一首要的或根本的价值。”。
坚持私法公法的分离也是制定民法典的需要。民法法典化是当代法律人的历史使命。这一使命决定今天的中国应以摆脱公私法不分的历史影响，建立、完善私法体系为目的，而不能再重回私法公法化的旧路。通过公、私法分离，立法者才能纯化 “法的内在结构，以利于建立科学的立法体系”，真正实现民法典不必随着公法的左右摇荡而起舞，并使之持久的目的。[17]（P51）也只有通过制定一部排斥公法肆意干预的民法典才有助于“法律体系的条理化，可以减少法律制度之间的矛盾与冲突，降低法律运行的成本。”[18]。
总之，与国外民法从权利本位过渡到社会本位不同，中国民法的紧迫任务是削弱“极端社会本位”的影响，坚守公私法分离，建设权利本位。民法既然应坚持权利本位，也就必须以外在理论为权利限制的理论基础。