缔约过失责任问题初探

[内容摘要] 缔约过失责任，又称先契约责任，是指在合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。它是起源于罗马法的一项独立的债权制度，其概念最早由德国法学硕儒耶林提出， 之后违约责任受到冲击，传统的责任体系被打破。关于缔约过失责任制度的法理基础，在国外的判例和学说中一直存在着不同的观点, 历来有多种争议。归纳起来，主要有四种学说，即侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说四种主张。此四种学说，依其先后次序，代表了缔约过失理论发展的四个阶段。缔约过失责任也应当具备民事责任的一般构成要件，具体包括：缔约当事人违反先契约义务；因缔约人的过错致使契约不成立、无效或被撤消，给相对人造成了信赖利益的损害，或者因行为人未尽适当注意义务而使契约相对人受到人身或财产损害；违反先契约义务的一方主观上有过错；过错与损失之间有因果关系。缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，其承担形式只有一种，即损害赔偿。在具体确定缔约过失责任的赔偿范围时应从以下三点考虑：（一）、缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。（二）、信赖利益应当包括积极损失和消极损失。（三）、信赖利益以不超过履行利益为原则。

[关键词] 缔约过失 ; 法理基础; 构成; 责任承担; 信赖利益;。

缔约过失责任，又称先契约责任，有的学者直接称其为缔约过失。我国关于缔约过失责任的规定见于我国民法通则和合同法中，但其中未规定缔约过失责任的具体概念。《民法通则》第61条第1款规定：“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”这是缔约过失责任的一般规定。《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。” 可见，在我国《合同法》创设了完备的缔约过失责任制度，弥补了法律的空白，为正确适用法律提供了依据。至于何谓缔约过失责任，学者们的见解是见仁见智，比较权威的意见认为：“缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。”[1]本文就涉及缔约过失责任的几个问题，作一初步的探讨。一、;缔约过失责任的历史考察及法理基础（一）、缔约过失责任的历史考察缔约过失责任的观念，最早可以追溯到罗马法。如罗马法有一法彦：“契约以不能给付为标的者无效。”此时若买受人为善意且无过失，为保护交易安全，在特殊情况下，买受人得基于买主诉权，以诚意诉讼，向卖主请求赔偿因契约无效所受损失。可见，罗马法中，信赖利益的赔偿观念已经出现。[2] 权威的意见认为，缔约过失责任概念最早由德国法学硕儒耶林提出，之后违约责任受到冲击，传统的责任体系被打破。随着经济和社会的发展，缔约过失责任已形成庞杂的体系，逐步被理论界及各国民法所接受，成为债法体系中一个重要的组成部分，在实践中发挥着巨大作用。1861年德国法学家耶林在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表了《缔约上过失——契约无效与未成立时之损害赔偿》一文。在该文中他指出，德国普遍通法过分注重意志说，强调当事人主观意志的合意，因此不足以适应商业活动的需要。例如，要约或承诺的传达失实，相对人或标的物的错误都会影响契约的效力，倘若契约因当事人一方的过失而不成立时，有过失的一方是否应就他方因信赖契约的成立而遭受的损失负赔偿责任？耶林的回答是：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔约产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害。”[3]大陆法系之一支，德国法系国家和地区，如德国、瑞士、日本、希腊、我国台湾地区等，皆接受耶林的理论，并在法律上明文加以规定（特别规定后概括条款）。在《德国民法典》制定之际，学者们就缔约过失问题展开了激烈的争论，最后在法典中仅就表示错误的撤消、自始客观不能、无权代理的情况下做出规定（属特别规定），承认缔约过失责任。德国民法第一草案的立法理由说明书明确指出：除上述法定情形外，在缔约之际因过失不法侵害他人权益的，应属侵权行为还是对契约义务的违反，是一个法律解释的问题应由判例学说加以决定。事实上，经过判例学说百余年的运用，缔约过失已形成了精细、复杂、适用范围广泛的制度，建立了一般化的原则。日本民法从接触磋商的当事人之间的信赖和诚实信用原则出发，寻找缔约过失责任的依据，以判例学说形式承认缔约过失责任理论。希腊、意大利民法将缔约过失责任作为一般原则加以规定。《意大利民法典》第1337条规定了“谈判和契约前的责任”，即“在谈判和缔结契约过程中，双方当事人应当根据诚信原则进行之”；第1338条规定：“知道或应当知道契约无效原因存在的一方没有将其通知另一方，则该方要为此就对方在契约有效期内基于信赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。”我国台湾地区民法修正前没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅就特定情况规定了缔约过失责任。1999年4月21日的民法修正案增订第245条之一规定：“契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损之他方当事人，负赔偿责任：（1）就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不真实之说明。（2）知悉或持有他人之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄露之者。（3）其他显然违反诚实及信用方法者。可见，我国台湾地区民法在缔约过失责任上已完成了特别规定到概括条款的转换。作为大陆法系另一支的法国法系，如法国、比利时等因其侵权行为法采概括原则，学说上未接受耶林的理论，未将缔约过失责任纳入民法典中，遇到类似情况一般按侵权法的原则处理，但近年来的司法实践表明，依合同法原则对契约无效或不成立时有过错一方当事人的责任进行追究的案例时有出现，如对预备协议的保护即为适例。英美法系国家，如英国、美国、澳大利亚、加拿大等，没有缔约过失的概念，虽然1933年曼斯菲德（Lord Mansfield）将诚信义务引如英美法中并获得广泛赞同，普通法也承认诚信义务构成过失，但英美法一直未产生缔约过失的一般性原则。中国大陆《民法通则》第61条第1款、《合同法》第42条是关于缔约过失责任的一般性原则的规定，其实是对德国法系缔约过失责任理论的移植和借鉴。（二）、缔约过失责任制度的法理基础缔约过失责任制度的法理基础是指依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律责任，在民法上，债的请求权包括合同的请求权、不当得利的请求权、无因管理的请求权和侵权行为的请求权。那么，缔约上的过失致他人损害，受害人请求赔偿的请求权基础即缔约过失责任的理论依据是什么？在国外的判例和学说中一直存在着不同的观点, 历来有多种争议。归纳起来，主要有四种学说，即侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说四种主张。此四种学说，依其先后次序，代表了缔约过失理论发展的四个阶段： 1、侵权行为说。侵权行为说认为，除法定情形外，因缔约上过失致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应当按照侵权行为法的规定追究行为人的责任。我国学者董安生也持这种观点，他认为，以侵权行为来解释缔约上过失行为更符合实际情况，并且更符合民法规则体系的要求。他指出：“传统侵权法的这些欠缺完全可以通过自身规则的发展得到完善（例如，将缔约上过失和故意行为均作为特殊侵权行为之一种），而没有必要损害民事违法行为的基本格局。”[4] 2、法律行为说。法律行为说认为缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又分为目的契约说和默示契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。3、法律规定说认为，缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。在我国，王利明教授也认为采纳“法律规定说”解释缔约过失责任的请求权基础较为妥当。4、诚实信用原则说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注意，以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、保密等义务，造成相对人损害的，自应负赔偿责任。该学说是德国理论界流行的观点。对上述各说，我国学者各执己见，认识尚未统一。但笔者认为，以侵权行为说和法律行为说解释缔约过失责任，有失牵强。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利（当然，缔约人在缔约之际也有可能侵害相对人人身权、财产权，这完全可以通过侵权法加以解决），侵权行为说有违侵权行为法的基本要求：法律行为说以尚未成立或不存在的合同作为缔约过失责任的基础，实际是把缔约过失责任归入违约责任体系，混淆了两种不同的民事责任。而法律规定说与诚实信用说并无实质差别，只不过是两种不同的表述：法律正是基于诚实信用原则而直接规定违反诚实信用所应承担的法定责任，即缔约过失责任。法律规定说是对诚实信用说的法律确认，或者说，诚实信用说在法律上的表现即为法律规定说。诚实信用是民法的基本原则，素有“帝王条款”之称，所以，以诚实信用说解释缔约过失责任的基础显得更为妥切和恰当，而且，此也是学界多数之见解。二、;缔约过失责任的构成缔约过失责任是一种独立债权制度，故有过失的一方当事人应承担相应的民事责任。民事责任以行为的违法性、损害事实的存在、行为与损害之间的因果关系及行为人有过错为一般构成要件，所以缔约过失责任也应当具备民事责任的一般构成要件，具体包括：（一）、缔约当事人违反先契约义务缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先契约义务的存在及违反作为前提。先契约义务是指当事人在订立契约过程中负有的依据诚实信用原则所产生的附随义务，也有人称为诚信义务。违反先契约义务的行为，称之为缔约过失行为，一般情况下是不作为，如应尽协助、告知、照顾、保护义务而不进行协助、告知、照顾、保护；也可以是作为，如泄露或不正当的使用他人的商业秘密等。 ;违反先契约义务的行为发生在契约订立过程中，即契约缔结阶段。契约缔结阶段是指一方发出要约，另一方作出承诺以前的阶段，即双方合意形成以前的阶段。在契约缔结阶段，当事人之间负有诚信义务，因为在此阶段当事人之间已经具有某种订约上的联系，为缔结契约一方实施了某种有法律意义的行为（如发生要约或要约邀请），并受该行为的约束，而另一方对此行为将产生契约能够成立的合理信赖，也就是说当事人之间已进行实际的接触、磋商，已由原来的普通关系进入到特殊的联系阶段，当事人之间可能是某种信赖关系，此时一方就应对另一方负有诚实信用原则所产生的义务，即互相协助、告知、照顾、保护等义务。这种义务随着双方当事人的联系的密切而逐渐加深。当事人一方如不履行这种义务，不仅会给他方产生损害，而且也会妨害社会经济秩序。所以，为了加强缔约当事人的责任心，防止当事人因故意或过失使契约不能成立或生效，维护正常的经济秩序，法律要求当事人必须履行上述诚信义务。否则，就要承担缔约过失责任。因此，缔约过失责任的第一个要件是要有缔约过失行为。