我国《物权法》登记对抗与登记生效模式并存思考

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内容提要: 作为公示的一种重要方式，登记规则在物权法尤其是在不动产物权变动中有着相当重要的分量。我国在物权变动登记规则的问题上实际上采取了登记对抗模式与登记生效模式并存的做法，但其立法理由经不起推敲。登记对抗模式与登记生效模式共存的问题在本质上是物权变动的意思主义和形式主义共存的问题。而登记对抗模式及其背后所反映的意思主义物权变动模式与物债二分的五编制民法体系不相协调。未来立法终将并且必须贯彻登记生效模式以与现有物债二分的民法体系相协调。一、问题的提出及意义作为公示的一种重要方式，登记规则在物权法尤其是在不动产物权变动中有着相当重要的分量。若从登记对物权变动的具体作用的角度对当今大陆法系各国的登记规则作一个粗略的归类，则分别有物权变动经登记方生效（登记生效）与物权变动无需登记即可生效两种。后者又可细分为不登记不能对抗第三人的物权变动（登记对抗）和无须公示的非由法律行为引起的物权变动（无须登记）。所谓“登记生效”，即以登记作为物权变动的生效要件之一，亦有学者将其称之为“实质登记主义”，该体制的特点是登记不仅起到公示的作用，同时也具有决定物权变动是否生效的作用。所谓“登记对抗”，即物权变动无需登记即可生效，但不经登记不能对抗善意第三人，亦有学者称其为“形式登记主义”，这种体制意味着登记对于相关物权变动之行为具有确认或证明的效力，但不对当事人的实体权利起决定作用。上述两类登记规则都涉及双方法律行为引起的物权变动，但双方法律行为并非物权变动的唯一原因，对其他原因引起的物权变动，如继承、征收、房屋拆除等，《物权法》作了特别规定，使之不必经过公示即可发生效力，权利人仅在对这些依照法律本应登记的物权进行处分的时候受到限制，此即所谓的“无须登记”，这一类别的登记规则为学术界普遍认可，无甚争议，各国的立法例亦相当一致，故而并不列入本文讨论的范围。但对“登记生效”和“登记对抗”两种模式各国则态度不一，纵观各国立法例，多是于此二者中择一而贯彻之，然而我国现行《物权法》却选择了让此两种模式并存的方式。这种立法选择是否妥当，又能否与我国现存的民法体系相协调？此即本文所讨论之核心。二、“登记对抗”与“登记生效”两种模式并存的疑问（一）我国《物权法》中的登记规则我国《物权法》在总则中用专门一节规定了不动产登记制度，分则各处亦对登记规则有所涉及。其中与物权变动之效力直接相联系的规定共有20多条，以下按照前文所述分类作一简单的梳理。 1．登记生效。《物权法》总则第9条和第14条明确了不动产物权变动以登记生效为原则，凡法律规定应当登记之物权变动，自“记载于不动产登记簿时发生效力”；分则中的具体规定有第139、145、150条关于建设用地使用权之物权变动的规定，第187条关于不动产抵押权之设立的规定，第224、226、 227、228条关于部分权利质权之设立的规定。 2．登记对抗。采用这一模式的登记规则有第24条关于特殊动产之物权变动的规定，第127条和129条关于土地承包经营权的规定，第158条和第169条关于地役权的规定，第188条关于动产抵押权的规定，第189条关于动产浮动抵押的规定。此外还有宅基地使用权，虽然法条并没有像对土地承包经营权那样明确规定它属于登记对抗模式，只是将它指向了《土地管理法》等其他法律法规，但仔细分析现行的《土地管理法》会发现，这一部分显然并不能完全归入登记生效模式的范围。 3．无须登记。此类条款有《物权法》第一编第三节第28条关于法律文书、征收导致物权变动的规定，第29条关于因继承或受遗赠导致物权变动的规定，第30条关于事实行为导致物权变动的规定。上述疏理展现了现行《物权法》中“登记对抗”与“登记生效”两种模式并存的现状。之所以称“并存”而非“例外”，是因为尽管《物权法》第9条明确规定我国不动产物权变动未经登记不发生效力，但我国登记对抗模式涉及面之广，包括了目前最重要的几个土地上的用益物权，还有数量巨大且仍在不断增长的机动车物权等，存在如此众多登记对抗模式的物权的情形，已远非“以登记生效模式为原则，登记对抗模式为例外”所能概括，恐怕还是称其为并存更为恰当。（二）两种模式共存的必要性与合理性质疑为什么会出现两种登记模式并存的现象，是什么原因使登记生效模式无法彻底贯彻呢？我国没有立法理由书，但其原因也能从当时立法者所参详的资料[1]以及学者之争论中知一二。下面选取其中具有代表性的两个不动产物权就其采取登记对抗模式的合理性加以分析。 1．地役权。经过对相关资料的查找归纳，地役权采登记对抗主义的理由主要有：“地役权主要发生在两个权利人之间，一般不涉及第三人，在发生第三人侵害土地权利的情况下，主要是对土地使用权的侵害，不涉及地役权的侵害，即使不登记，也不影响当事人的权属”，[2]且“大量地役权发生在农村，发生在设立了承包经营权、宅基地使用权的集体土地和农村私有房屋上，而我国农村尚未建立完善的不动产登记制度”，[3]“农村里地役权80%—90％都是不登记的，为方便群众，减少成本”，“通过确认土地之上的各种物权实现土地的高效率利用”。[4]乍看上去似乎说得很有道理，然而地役权采取登记对抗主义在法理上始终是行不通的。首先，一个不具有对抗效力的地役权，和因地役权合同所生的债权并无实质差别。在当事人之间就相互的不动产利用达成协议而没有办理登记的情况下，实际上是创设了以一方的不作为或者容忍义务为标的的债权债务关系。“它本质上是一种债的关系，只在当事人之间发生效力；其内容也是给付而非对他人之物的支配。这显然不同于作为用益物权的地役权。如果采登记对抗，就混淆了不作为之债与地役权的关系”。[5]其次，也不利于对地役权人予以保护。在地役权未登记而不能对抗第三人的情况下，地役权人无法对第三人主张物上请求权，此时地役权人处于与债权人同样之地位，并未因物权的设立而获得更高的保护，这显然不符合立法者创设地役权为用益物权的目的。至于说登记对抗模式有利于实现土地的高效利用，则是未充分理解物权法上区分原则的表现。采用登记生效主义规则使登记成为地役权设立的要件并不会影响对土地的利用效率，因为即使因未登记而不能成功设立地役权，但地役权合同的效力并不受影响，当事人仍可依债权行使对供役地的利用，只是因为未完成公示而不能获得物权的保护。综上，在地役权设立问题上采取登记对抗主义是毫无道理的，甚至可谓之为《物权法》所有登记对抗规则中最不具有存在合理性的一项。 2．土地承包经营权。这一农村土地上的用益物权，是极具中国特色的物权，其采登记对抗主义，普遍认为有以下几点考虑：第一，我国农村地区基本上仍属于典型的熟人社会，土地承包经营权这样重大的物权变动，人们可以经由非制度的方式获取相应信息，从而减少了以登记作物权公示的必要；第二，土地承包经营权的取得与集体经济组织成员的社员权有密切联系，交易相对人亦可通过某人是否具有成员资格，而在一定程度上了解其是否享有土地承包经营权；第三，农村地区尚无完善的土地登记制度，如要求土地承包经营权以登记为设立要件，则制度缺乏物质基础，亦难以实施，且农民观念上亦很难接受；第四，如果以登记为设立要件，则势必使权利取得程序复杂化，加重农民负担。[6]以此观之，在此问题上舍弃登记生效主义，把农村土地承包经营权例外的设定为自合同生效时设立，理由似乎不可谓不充分。然而，且不论其与整个民法体系不和谐，农村土地承包经营权作为一项重要的不动产用益物权，其物权变动却不遵从《物权法》明定的原则以登记为必要，不妥之处也难以自圆，其主张放弃登记生效模式的理由并非不可动摇。比如关于熟人社会降低了登记必要性的说法，联系民法中另一个以登记为必要的婚姻制度即可看出其漏洞—按此逻辑，在农村中婚姻法律关系的确定也并不需要登记了。然而实际上，登记的意义并不仅限于让周遭的人知晓某个法律关系或权利的存在，还在于通过一个与公权力相联系的行为，赋予这段关系或权利更强的强制力保障以保证其对世性，同时也能起到一种警醒当事人意识到其所进行之交易的重要性的作用，故对于这类权利的获得，登记的环节是不应轻易省略的。此外，中国长期存在农村土地不登记以及农村登记制度不完善的现状，不应被视为贯彻登记生效制度所不可逾越的障碍。从立法时的资料及后来学者们关于我国登记对抗模式存在的各种理由的分析来看，这两个理由都被一再强调。但是借用德国鲍尔的话说，“单单引用历史记录这一点并不足以使得现代事物被正当化”。[7]农村的这种现状也不能使得舍弃登记生效模式的做法正当化。我国之所以要制定《物权法》，是为在此基础上构建一个完整的物权法律体系，如果既有的登记规则与新体系的内在逻辑有所冲突，忍痛改之有何不可？如果仅因此就停步不前，中国法制又何以完善呢？况且，就近几年陆续发布的土地管理和登记管理的规定与文件来看，政府也正在致力于完善农村的登记机制，[8]农村登记制度的完善并非遥不可及，因此更不应轻易在农村土地问题上舍弃登记生效模式。通过对上述两个不动产物权的分析，登记对抗模式存在的必要性和合理性是站不住脚的，但是要立法者舍弃基于各种所谓国情考虑之上的登记对抗模式而使登记生效模式取而代之，仅从这些表面的原因去解释其不合理性是不够的，必须要看到登记对抗模式与登记生效模式背后所反映的物权变动模式，并结合物债二分的原理看它对物权体系的影响，才能发现问题的根本症结。

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