中国式量刑指南的建构

“重定罪轻量刑”的司法习惯什么时候形成以及形成的原因，似乎还没有人详文考证。

在依法治国的时代，特别是司法公正与司法效率作为人民法院新世纪的工作主题之后，量刑应予以重视恐怕应是题中之意。

正如最高人民法院长期主管刑事审判工作的刘家琛副院长所言：“刑罚轻一点、重一点没关系的观点，本身就违反我国刑罚适用的最基本原则，因为罪刑相适应是我国刑法的一项基本原则，无论量刑是轻是重，严格地讲都是错案，都是对刑法罪刑相适应原则的破坏……刑罚轻一点、重一点没关系的观念已经到了影响我们实现司法公正的地步。

现在我们提出新世纪要把公正与效率作为法院工作的主题，如果我们适用刑罚轻重不分，让人们怎么评价刑事审判工作的公正性？”　　如何重视量刑以及怎样重视量刑的问题在现有立法模式（法定刑配置幅度大）之下更值得关注。

在笔者看来，真正意义上实现“罪责刑相适应”，确保被告人得到“公正”的宣告刑，除了具体法官自身观念得到加强能做到“三思而后决”之外，建立一套确保量刑科学化的制度尤为重要。

“……法官可能出错。

法官大权在握。

人类活生生的经验告诉我们，允许任何人或机构行使基本上不受制约的权力是多么危险。

”公诉机关应享有求刑权即提出具体的量刑指导意见的权力的改革意见的重要理由就是法官的自由裁量权太大。

的确是，法定刑配置幅度越大，法官行使自由裁量权越需要制约，否则也会存在“滥用”（法律范围内的滥用，只有“合法性”，欠缺“合理性”）的危险。

既然立法机关尚没有条件对量刑幅度过大做出根本性的改善（1997年刑法相对于1979年刑法有了很大的进步），那么，最高人民法院应充分利用现有的资源（每年巨大数量的刑事审结案件）和条件（具有司法解释权）来承担细化量刑幅度的“伟业”（立足于人权话语权的当今，此项工作称之为“伟业”毫不夸张，因为犯罪嫌疑人、被告人的人权更是国家法治、人权水平的晴雨表）。

尽管最高人民法院已经通过发布司法解释、公布典型案例、刊登会议纪要等正式或非正式方式对某些量刑幅度作了细化的工作，以便加强各级法院适用刑罚即量刑的统一性，但是，借鉴国外量刑指南的做法，建构中国式量刑指南才是最终解决量刑“随意性”和法官自由裁量权大的“瓶颈”的出路。

建构中国式量刑指南，最高人民法院“近水楼台先得月”，具有“得天独厚”的优势，既具有丰富的案例素材，又具有司法解释权，前者为指南的建构提供可能，后者为指南的效用提供保障。

基于现有刑法分则罪名众多，有些罪名的发案率低（甚至为零），最高人民法院可以在现有统计数据的分析基础之上有步骤地选择发案率高的、常见的、现有法定刑幅度大的罪案进行全面的、具体的实证分析（一年为基础或五年为基础），总结所有个案中影响定罪与量刑的情节，诸如被告人的主观恶性程度、被害人有无过错及过错的大小、被告人实施犯罪的动机、手段、对社会的危害程度、被告人有无自首、立功、是否退赃、积极赔偿被害人的经济损失、被告人是否主犯、累犯等决定社会危害性（包括客观损害大小和主观恶性程度）和人身危险性大小的因素，并分析其对具体个案宣判刑的实际影响度，最后根据实证分析的结论设计若干指标并确定有关情节的权数（即对刑罚的影响程度百分比）之后，颁布具体罪名的细化的量刑标准。

经过“积少成多”的过程，将比较成熟的具体个案的量刑标准予以汇编，从而最终形成中国式量刑指南。

“别冷落了案例”，是对我们尚未充分重视案例的现实的写照：“案例是法治的细胞”，意味着案例对法治的生成与提升具有十分重要的作用。

笔者认为，建构中国式量刑指南可以起到“一箭双雕”的作用，既是对“别冷落了案例”有效回应的表征，又是为法治基础或前提—法律规范（刑法分则规范）的科学设置（包括罪状建构和法定刑配置）提供素材的路径，进而实现立法与司法两个环节的良性循环。

以绑架罪的法定刑配置为例，下列问题是否有必要反馈给代表人民意志的立法机关：立法者为“绑架过程中致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”配置绝对的死刑，意在保护被绑架人的立法意图是否真正在个案中得到体现？若具体个案中只有惟一的从轻处罚情节（既不存在减轻情节，也不存在从严的处罚情节），是判处死刑缓期二年执行以体现法定刑以内的从轻（假使是综合全案的犯罪事实本就不属于应判处死刑立即执行的案件），还是变通将从轻处罚改为减轻处罚？假使具体个案存在杀害被绑架人的事实但欠缺被绑架人死亡的结果情节，是否可以以绑架罪判处死刑立即执行或者缓期二年执行？笔者认为，通过建构中国式量刑指南过程中收集起来的比较全面的具体个案并作出系统的分析之后得出相对科学的结论，提供给立法机关反思和审视现有具体刑法规范，应是必要的，也是重要的。

随着最高人民法院推进的“内力推进型”（意指改革不是借助于法院外部的力量来进行）改革的不断深化，最高人民法院及最高人民法院法官的“自我”也越来越得到众人的关注和思考。

在笔者看来，这些思考主要是讨论“最高人民法院应该做些什么”以及“最高人民法院能够做些什么”两个问题。

这些问题的回答未必一下就能得到一致的结论。

不过，至少立足于现行宪法（“最高法、根本法、母法”）对最高人民法院的定位—“指导”下级法院来说，最高人民法院“应该做的”和“能够做的”的领域尚有很多，窃以为，收集、整理“微缩的法治”案例并建构中国式量刑指南应是要务。